Kaliforniya’da Bob Marley konseri sırasında, İsviçreli bir fotoğrafçı konseri fotoğraflanmış ve çekilen fotoğraflardan biri fotoğrafçının izni olmadan bir posterde kullanılmıştır. Bu nedenle fotoğrafçı, fotoğrafı izinsiz kullanan şirkte dava açmıştır. Davalı şirket, usule ilişkin itirazlar ile birlikte davaya konu fotoğrafın İsviçre Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında eser niteliği taşımadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Zürih Yüksek Mahkemesi 13 Mart 2003 tarihli kararında, fotoğrafların İsviçre Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında “eser” niteliğinde olmadığı sonucuna varmıştır. Davacı bu kararı temyiz etmiştir (daha yüksek mahkemeye).
Kararda, bir fotoğrafın “eser” olarak koruma kapsamında olabilmesi için hangi unsurların fotoğrafa özgünlük kazandıracağı incelenmiştir.
Uyuşmazlığa konu fotoğraf:
Zürih Yüksek Mahkemesine göre fotoğrafta özgünlük unsurundan söz edebilmek için; fotografik araçların kullanılmasına ve fotoğraflanan objenin önceden hazırlanması koşuluna bağlıdır. Eğer obje hazırda bulunuyor ise fotoğrafın eser sayılabilmesi için objenin fotoğrafçının bireysel özelliklerini taşıyarak, özgün, kendisine özgü şekilde çekilmesi gerekir. Bu ölçütlere göre Mahkeme’nin dava konusu fotoğrafla ilgili kararı aşağıdaki gibidir.
Mahkemeye göre fotoğrafın arka planında özgünlük yoktur fakat fotoğrafın ön planı özgündür. Tartışmalar bu özgünlüğün fotoğrafı eser olarak nitelendirmeye yetip yetmeyeceği konusunda toplanmaktadır. Obje açısından bir özgünlükten bahsetmek mümkün değildir çünkü fotoğrafçı konser sırasında sanatçının hareketlerine müdahale imkanı yoktur. Zürih Yüksek Mahkemesi bu durumdan yola çıkarak fotoğrafın özgün olmadığı sonucuna varmıştır. Zürih Yüksek Mahkemesi dava konusu fotoğrafın sıradan bir portre olup insan fotoğraflamanın en alışılmış çekimlerinden biri olarak değerlendirmiştir. Yine Zürih Yüksek Mahkemesi’ne göre, fotoğrafçılığın temel ve sıradan tekniklerinden biri olan derinlik kullanılarak Bob Marley ön plana çıkartılmıştır. Mahkeme tele objektif kullanmayı seçen fotoğrafçının bu seçimini sıklıkla başvurulan bir yöntem olarak nitelemiştir. Fotoğrafçının fotoğrafı ortaya çıkarması için kullanılan tüm teknikler alışılmış olağan olarak kabul edilmiş ve deneyimli bir fotoğrafçının olması gereken hazırlığından fazlasının olmadığı sonucuna varmıştır. Bütün bunların yanında Mahkeme dava konusu fotoğrafın talep uyandırıcı ve enteresan olduğunu kabul etmiştir fakat bu durumun Bob Marley’in kendine özgü mimik, tavırlar ve rastalı saçlarından kaynaklandığını belirtmiştir. Fotoğrafçı alışılmışın dışında güzel bir fotoğraf yakalamıştır fakat bu fotoğraf bir eser değildir çünkü fotoğraf özgün bir karaktere sahip bir planlama sürecinden geçmemiştir.
Davacı, Zürih Yüksek Mahkemesinin eser kavramını yanlış yorumladığını iddia ederek kararı temyiz etmiş ve dosya İsviçre Federal Temyiz Mahkemesine gönderilmiştir. Davacıya göre Mahkeme’nin fotoğrafın çekilişi ile ilgili olarak yaptığı saptamalar sadece varsayımdır ve gerçeği yansıtmamaktadır. Fotoğrafçı eserini ortaya koyarken izleyeceği yola kendisi karar verir. Davacıya göre ortaya çıkan eserde Bob Marley’in kişiliği ve vermek istediği mesaj fotoğrafçıya özgü bir biçimde yansıtılmıştır ve bu nedenle dünya çapında basılan bir poster olarak kullanılmıştır.
İsviçre Federal Temyiz Mahkemesi’nin önceki tarihli kararlarında bir eserin fikri hak korumasından yararlanabilmesinin çerçevesini belirlemiştir. Bu karara göre eser; yeni, orijinal düşünsel fikirlerin somutlaştırılması ya da zihinsel bir fikrin vücut bulması olarak nitelendirilmiş ve estetik değerin, eser niteliğinin belirlenmesinde önemli ölçüde dikkate alınmaması gerektiği belirtilmiştir. Fikri çabanın yaratıcılık ölçüsünde, özgünlüğün belirlenmesinde daima aynı yüksek performans beklenememelidir. Eserde olması gereken özgünlük, eseri yaratanın eseri yaratığı alandaki hareket özgürlüğüne bağlıdır. Yaratma alanındaki hareket serbestisinin dar olduğu hallerde özgünlüğün değerlendirilmesi bu koşullara göre saptanarak fikri hukuk koruması sağlanacaktır.
Temyiz Mahkemesi kararında St. Galen Kanton Mahkemesi’nin verdiği bir karara değinmiştir. Bu kararda bir portre fotoğrafının eser niteliğine haiz olup olmadığı tartışılmıştır. Karara göre bir fotoğrafın özgün olup olmadığı belirlenirken, fotoğraftaki ışık dağılımı, ışığın kullanımı, kontrast, derinlik, netlik, konu seçimi, perspektif, kadraj, çekim tekniği ve kullanılan ekipman gibi fotoğrafı şekillendiren bu unsurlara göre değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme, davaya konu portre fotoğrafının eser niteliği taşıyıp taşımadığına karar verilirken fotoğraflanan konunun, fotoğraf üzerindeki etkisini göz ardı ederek ışık, kontrast ve derinlik gibi unsurların fotoğrafçı tarafından seçilmesi nedeniyle davaya konu fotoğrafın sıradan bir fotoğraf olmadığını, fotoğrafı çekenin yaratma arzusunun somutlaşması sonucu ortaya çıkarak vücut bulan bir eser olarak nitelendirmiştir.
Ortaya çıkan bir fikri çabanın eser olup olmadığına karar verilirken aranan esaslı koşullardan biri özgün olmasıdır fakat bunun yanında diğer esaslı unsur edebiyat veya sanat alanında fikri bir unsurun vücut bulmasıdır. Fotoğrafın özgünlüğü konusu problemli bir alandır çünkü fotoğraf meydana getirilirken fotoğraf makinası kullanılır. Fotoğraf makinesinin kullanılması, makinanın eseri meydana getirmekteki payının daha çok olduğu gibi bir algı yaratır. Bu nedenle fotoğraf diğer sanat dalları içinde üvey evlat muamelesi görür.
Fotoğrafların eser niteliğinde sayılabilmesi için konu, kadraj, perspektif ve doğru anın seçimi, kullanılan makinenin, ışığın, objektifin türü ve sonradan fotoğrafa yapılan müdahalelerin fotoğrafçı tarafından seçilmesi gerekmektedir. Fotoğrafçılık tekniklerinin kullanıldığı bir süreç var ise fotoğrafın sıradan olarak nitelendirilmesi eser olarak nitelendirilmesine engel teşkil etmez.
Zürih Federal Mahkemesi, fotoğrafçının, fotoğrafa ilişkin şekillendirme araçlarını özgün bir şekilde kullanmadığı sonucuna ulaşmıştır. Fotoğraf ortaya çıkarılırken hangi fotoğraf tekniklerinin kullanıldığı özgünlük açısından tek başına yeterli olmadığına değinmiştir. Mahkemeye göre, önemli olan zihinsel düşüncenin dışa vurulması sonucunda oluşacak eserin özgünlük içermesidir. Yalnızca bir tekniğin kullanılması bir fotoğrafın eser korumasından yararlanması için yeterli değildir. Diğer yandan özel bir tekniğin kullanılması fotoğrafın eser sayılmamasına yol açmamalıdır. Bu nedenle Bob Marley konserinde sıradan bir izleyici olarak bu tekniklerin kullanılması ve hazırlıkların gerçekleştirilmesi mümkün olmaması ortaya çıkan fotoğrafın eser olmayacağı anlamına gelmez. Zürih Federal Mahkemesi, yapılacak hazırlık ve plan sayesinde fotoğrafın özgünlük kazanacağını ve eser sayılacağını düşünüyor ise bu beklenti konser şartlarında abartılı bir beklenti olacaktır. Bu anlayış, fotoğrafın tek başına meydana getirilişindeki koşul ve amaçlardan bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Fotoğrafçılık açısından bu tür bir planlama ve hazırlığın varlığı da sadece fotoğraftan yola çıkarak tespit edilebilecek bir durum değildir. Uyuşmazlığa konu Bob Marley fotoğrafında olduğu gibi doğru anın seçimi de özgünlük değerlendirilmesi yapılırken etkisini gösterir.
Yukarıda anlatılan nedenlerle İsviçre Federal Temyiz Mahkemesi, Zürih Kantonu Yüksek Mahkemesi’nin kararında hukukun genel ilkelerine aykırı şekilde fotoğrafın eser niteliğini kabul etmediğini belirterek kararı bozarak, davacı tarafından çekilmiş olan Bob Marley fotoğrafını eser niteliği taşıyan, özgün ve sanatsal bir fikri yaratım olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Av. Deniz Bilge