Medeni Hukuk Bakış Açısıyla Elbirliği Mülkiyetinde Dava Arkadaşlığının Değerlendirilmesi

Doç. Dr. Melek Bilgin Yüce

GİRİŞ

Mirasbırakanın vefatıyla birlikte malvarlığından terekeye geçilmekte; tereke de kendiliğinden mirasçılara intikal etmektedir. Bu intikalde mirasbırakanın malvarlığı, külli halefiyet ilkesi gereğince bir bütün halinde yasal ve varsa atanmış mirasçılara geçer; mirasçılar terekenin aktifinde yer alan haklara sahip olurken, pasifteki borçlardan da sorumlu olurlar. Miras ortaklığı olarak adlandırılan, ancak bir tüzel kişiliği olmayan bu birliktelik mirasçılar arasında paylaşma yapılana kadar devam eder. Bazı mirasçıların miras payın devretmesi, sübjektif taksim ya da objektif taksim yapılması da söz konusu ortaklığın sona ermesine yol açmaz. Haklar bakımından kural olarak elbirliğine dayalı hak sahipliği söz konusu olur; borçlar bakımından da müteselsil sorumluluk esastır. Bu tebliğ kapsamında sadece terekenin aktifindeki değerlerdeki hak sahipliği ve bu haklara ilişkin olarak davalı olunması bakımından dava arkadaşlığının değerlendirilmesi yapılacaktır.

Mirasçıların hak sahipliği bakımından elbirliği mülkiyeti öngörülmüş olduğundan, burada işlemlerin oybirliği ile yapılması esastır. Bu nedenle usul hukuku bakımından terekedeki bir değere, özellikle bir eşyaya ilişkin dava açılması söz konusu olduğunda zorunlu dava arkadaşlığının gündeme geldiği belirtilmektedir. Yargıtay kararlarında da konu genelde bu şekilde bir genelleme ile ele alınmakta, hatta konu hakkında 12.10.1982 gün ve 1982/3-2 sayılı İBK dahi bulunmaktadır.

Usul hukukunda dava arkadaşlığına ilişkin kuralların temelinde yatan değerlendirme, maddi hukuk temellidir. Maddi hukukta yer alan ilkelere dayalı olarak, örneğin elbirliği halinde hak sahibi olan bir topluluk içindeki kişilere karşı dava açılması gerektiğinde bu kişilerin toplu hareket etmesi, yani oybirliği ile tasarruf etmesi ilkesi dikkate alınmakta; buna göre usul bakımından bir sonuca varılmaktadır.

Bizim kanaatimiz, miras hukuku bakımından bu değerlendirmenin bizi her zaman doğru sonuca götürmeyeceğidir. Bu nedenle her ne kadar dava arkadaşlığı kavramı Usul Hukuku konusu ise de, kanımızca iyi bir maddi hukuk değerlendirilmesi yapılmaksızın salt Usul Hukuku kurallarıyla doğru bir sonuca varılması her zaman mümkün olamayabilecektir.

Bu nedenle aşağıda öncelikle, miras hukukunda terekenin aktifinde yer alan değerler bakımından hak sahipliği ve borçluluk durumlarına bağlı olası sonuçlar değerlendirilmeye çalışılacaktır.

I- ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİ

Mülkiyet kavramına, eşya üzerindeki hak sahibi sayısı bakımından bakıldığında karşımıza tek kişi mülkiyeti ve birlikte mülkiyet kavramları çıkar. Paylı mülkiyet ve elbirliği mülkiyeti, birlikte mülkiyetin iki türüdür.

Elbirliği mülkiyetini düzenleyen TMK m.701’e göre, “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. / Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.”.

Buna göre elbirliği mülkiyeti, aralarında kanunda öngörülen sınırlı sayıda belirlenmiş olan hallere dayalı olarak, tüzel kişilik söz konusu olmadan aralarında ortaklık bulunan kişilerin, bu ortaklık sebebiyle bir eşyaya birlikte malik olmalarıdır.

Diğer birlikte mülkiyet türü olan paylı mülkiyet ilişkisi iradi yolla da kurulabilmekteyken, elbirliği mülkiyeti kanunda öngörülen hallerde, sözleşme ile kurulan bir ilişki olsa dahi yine kanun gereği kendiliğinden meydana gelmektedir.

Kişilerin kanunda öngörülen bu ortaklık hallerinden biri olmadan, ortak olarak sahip oldukları bir eşya üzerinde irade ile elbirliği mülkiyeti kurmaları mümkün değildir. Maddeye göre elbirliği mülkiyeti ancak iki şekilde söz konusu olur. Bunlar, kanunda bir durum için elbirliği mülkiyetinin kabul edilmiş olması ya da kanunda öngörülen bazı sözleşmelerin kişilerce akdedilmesi halinde o toplulukların edindikleri mallar üzerinde elbirliği mülkiyeti söz konusu olması halleridir.

Kanunda öngörülmüş olan sözleşmelere dayalı olarak edinilen mallarda elbirliği mülkiyetinin oluşmasının kabul edildiği hallerden biri aile ortaklığı mallarıdır. TMK m.373 vd.’nda düzenlenmiş olan aile ortaklığı, aile fertlerinin aralarında şekle tabi akdettikleri bir sözleşmeye dayalı olarak, bazı mallardan topluluktaki herkesin yararlanmasını hedeflenmesidir. Türkiye’de uygulaması pek görülmemektedir. Mal rejimlerinde TMK m.257’de düzenlenmiş olan genel mal ortaklığı ve yine TMK m.258’de düzenlenmiş olan edinilmiş mallarda mal ortaklığı rejiminin eşlerce kabul edilmesi halleri, diğer iki sözleşme ile kabul edilme halleridir. Bu iki rejimin de uygulaması yine pek söz konusu olmamaktadır.

Sözleşmeyle kurulan ve edinilen mallarda elbirliği mülkiyetinin varlığının kabul edildiği diğer durum ise, TBK m.620 vd.’nda düzenlenmiş olan adi ortaklıktır. Diğerlerinde de olduğu gibi, adi ortaklıkta da bir tüzel kişilik bulunmaz; adi ortaklığa dayalı olarak edinilen mallar tüm ortaklara ait olur, ancak mülkiyetin çeşidi elbirliğidir. Bu nedenle de ortakların malvarlığıyla karışmadan, ayrı bir malvarlığı olarak kişilerin hak sahipliği oluşur. Uygulamada adi ortaklığa dayalı elbirliği mülkiyeti gündeme gelmektedir.

Kanun uyarınca elbirliği mülkiyetinin oluşmasının tek örneği ise, TMK m.640’ta düzenlendiği üzere, miras ortaklığıdır. Yine tüzel kişiliği olmayan ve esasen geçici niteliğe sahip olan, bu kanundan doğan mirasçılar topluluğunun sahip olduğu mallardaki mülkiyeti elbirliği halindedir.

Sözleşme ile kurulan topluluklardan farklı olarak, burada mirasçıların iradeleri söz konusu olmamaktadır. Gecenin bir yarısında babamız vefat ettiğinde, biz uykuda olsak dahi tereke tüm hak ve borçlarıyla, bir kül halinde bizim malvarlığımıza intikal eder; irademizle oluşmadığından, ayırt etme gücümüzün olmaması dahi bu sonucu etkilemez, hak ehliyetine sahip olunması halinde mirasçı sıfatına kavuşuruz. Sözleşmeye dayalı ortaklıklarda elbirliği mülkiyetinin oluşması ile miras ortaklığı halinde elbirliği mülkiyetinin oluşması bu bağlamda, kanımızca çok farklıdır. Her ne kadar eşya üzerindeki elbirliği mülkiyeti doğrudan iradeye dayalı kurulamamaktaysa da, kişiler sözleşme çerçevesinde elbirliği kurulan bu hallerde yine de bir iradi boyutla söz konusu ortaklığı kabul etmekte; buna bağlı olarak da, aslında dolaylı da olsa iradeleriyle bu sonuca gidilmektedir. Oysa belirtildiği üzere, miras ortaklığındaki durum mirasçıların iradesine, doğrudan ya da dolaylı, hiçbir şekilde bağlı değildir; doğrudan kanuni bir sonuçtur. Mirasçının bu ortaklıkta yer almaması konusundaki iradeye dayalı imkânları, mirasbırakanın sağlığında yapabileceği mirastan feragat sözleşmesi ile mirasbırakanın vefatından sonra süresi içinde yapabileceği red beyanı olabilir. Bu iki imkânın ise, yukarıda anılan sözleşmeye dayalı hallerle alakası olmadığı açıktır.

Miras ortaklığına dayalı olarak meydana gelen elbirliği hali, diğer hallerden bir diğer açıdan daha ayrılmaktadır. Bu farklılık konuyu düzenleyen TMK m.640’ın ifadesinden doğmaktadır. “Miras Ortaklığı” başlıklı maddenin ikinci fıkrasına göre, “Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.”. Maddedeki ifade “terekeye elbirliği halinde sahip”liktir. Bu nedenle burada mülkiyet temelinde bir yaklaşım olmadığı, terekedeki tüm haklar bakımından “elbirliği halinde hak sahipliği” oluştuğu belirtilmektedir.

Tereke üzerindeki tüm haklar bakımından elbirliği halinde hak sahipliği söz konusu olunca, her konuda oybirliği ile hareket zorunluluğu gündeme gelmektedir. Tüm mirasçıların her konuda uyuşması söz konusu olmadıkça miras ortaklığı bakımından herhangi bir işlem yapılması da mümkün olamamaktadır. Türkiye gibi, insanların uzlaşma kavramından uzak olduğu bir ülkede, mirasçılar arasında yaşanan, terekeye dayalı çatışmalar uzun yıllara yayılmakta, çoğu mirasçı terekedeki haklardan yararlanamadan vefat etmekte ve yıllar içinde artan mirasçı sayısının çokluğu nedeniyle anlaşma imkânının tamamen ortadan kalkmasına bağlı olarak, çoğu zaman mirasçıların terekeden yararlanmasını oldukça azaltan bir şekilde mahkeme ya da icra kanallarıyla paylaşmanın gerçekleştiği görülmektedir. Bu sonuçlardan kurtulmanın yolları üzerinde düşünülmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Elbirliği mülkiyetinde yönetim ve tasarruflarına ilişkin kurallar, temel olarak Eşya Hukukunun konusu olup, Eşya Kitabının Mülkiyet konulu birinci bölümünde, Birlikte Mülkiyet başlıklı C’nin altında paylı mülkiyet ilişkisinden sonra düzenlenmiştir. Ancak burada yer alan düzenleme, miras hukukuna özel bir düzenleme olmayıp, her türlü elbirliği mülkiyetinde ortakların haklarına ilişkin bir düzenlemedir. Bu nedenle eşya hukuku kısmında yer alan bu hükümlerin, miras hukukunda yer alan diğer kurallarla bağdaştırılması ve bu şekilde bünyesine uygun bir şekilde kuralların miras hukuku ilişkilerine uygulanması gerekir. İşte ister eşya hukuku temeline dayansın ister miras hukukundan gelen kurallara dayalı olsun, bu davalara ilişkin taleplerin ne olduğu aslında davanın taraflarını belirlemektedir.

Tereke üzerindeki hak sahipliği, yani aktifte yer alan haklar bakımından elbirliği şeklinde hak sahipliği öngörülmüş olduğundan, terekede yer alan değerlerin de ne olduğunun tespitinde fayda olduğu düşünülmektedir.

II- MİRASÇILARIN MÜTESELSİL BORÇLULUĞU

Mirasçılara mirasbırakanlarından sadece haklar intikal etmez; terekenin bir bütün halinde, aktif ve pasifle birlikte intikali söz konusudur. Bu nedenle malvarlığının aktifindeki hakların yanı sıra pasifte yer alan borçlar da aynı şekilde mirasçıların malvarlığına, ölüm olayıyla birlikte kendiliğinden geçer. Mirasçı sıfatını kazanan kişi, bu borçlardan sorumlu olur.

Mirasçıların hak sahipliği bakımından elbirliği esası kabul edilmişken, borçlar bakımından alacaklıları korumak adına müteselsil borçluluk esası öngörülmüştür. TMK m.641/I’de, “Mirasçılar, tereke borçlarından müteselsilen sorumludurlar.” ifadesiyle bu husus net bir biçimde açıklanmıştır. Ayrıca mirasçılar, kayıtsız şartsız mirası kabul etmiş oldukları halde, bu borçlardan kendi malvarlıkları ile de sorumlu olurlar.

TMK m.641/I’de yer alan ifadeye dayalı olarak, mirasbırakanın ölümü ile meydana gelen terekede yer alan tüm borçlarda müteselsil sorumluluk açıktır. Ancak doktrinde ölüme bağlı tasarruflardan gelen borçlar bakımından müteselsil borçluluk olup olmayacağı tartışmalıdır. Uygulamada bu borçlar bakımından da müteselsil sorumluluğun varlığı kabul edilmektedir.

Aynı zamanda mirasçıların terekenin borçlarından müteselsil sorumluluğunun elbirliği mülkiyeti ile bir bağlantısı olup olmadığı, bu çerçevede alacaklıların açtığı davada davalıların belirlenmesine etkisi olup olmadığı değerlendirilecektir. Yukarıda davacılık sıfatı bakımından verdiğimiz örnekte yer alan yanlış uygulamalar, mirasçıların müteselsil borçlulukları bakımından da karşımıza çıkabilmektedir. Borçluluk bakımından da, yapılması gereken ilk değerlendirme borcun konusunun ne olduğu ve buna dayalı talebin içeriğidir. Mirasçıların 100.000 TL paradan sorumlu olmaları ile, mirasbırakanın daha önce taşınmaz satış vaadine konu yaptığı dairesinden borçlu olmaları, ne maddi hukuk açısından ne de usul hukuku bakımından aynı sonuçlara sahiptir. Burada da eşya hukuku kurallarının yanı sıra, borçlar hukukunda yer alan bölünebilen edim, bölünemeyen edim gibi diğer bazı kuralların miras hukuku kurallarıyla birlikte ele alınması gerekir. TMK m.5’in atfıyla oluşan bu sonuçlara bağlı olarak, maddi hukuk kurallarının bütün olarak değerlendirilmesi ile ortaya çıkan sonucun, usul hukukundaki etkilerinin ne olduğu değerlendirilmelidir.

III- TEREKE

Bir kişinin vefatı hâlinde malvarlığının hem aktifinde hem de pasifinde yer alan değerler mirasçılarına bir bütün hâlinde intikal eder. Külli halefiyet ilkesi en basit hâliyle bu şekilde ifade edilse de, aslında mirasbırakanın malvarlığı değil, terekesi mirasçılarına intikal etmektedir. Malvarlığı ile tereke de her zaman birbirine eş değildir. Mirasbırakanın sağlığında sahip olduğu malvarlığında yer alan hak ve borçlardan bazıları terekeye geçerken, bazıları geçmez. Bunlar daha çok mirasbırakanın kişiliğinin, şahsının önemli olduğu nitelikteki hakları ile borçlarıdır.

A- AKTİF BAKIMINDAN

Haklar bakımından intifa, oturma hakkı vb. haklar bunun tipik örnekleridir. İntifa hakkı zorunlu olarak kişiye bağlı bir sınırlı ayni hak olduğundan, kişinin vefatıyla birlikte hak kendiliğinden başka bir işleme gerek kalmaksızın sona erer. Tapuda yapılacak olan terkin sadece açıklayıcı nitelikte olacaktır. Yine TMK m.25 uyarınca mirasbırakan tarafından sağlığında ileri sürülmemiş olan manevi tazminat talebi yine terekeye intikal etmez. Böyle bir kanun maddesi olmasa dahi, bazı durumlar alacak hakkının özelliği intikale imkân vermez. Eş deyişle, kişiye bağlı olan bir alacak hakkı mevcut olduğunda, bunun mirasçılara geçmesinden bahsedilemez. Nafaka bunun tipik örneğidir. Benzer şekilde alacak hakkı kanundan değil, sözleşmeyle doğsa bile mirasbırakanın vefatıyla birlikte artık ifasının yapılmasının imkânı kalmayabilir. Örneğin, yaşlı bir kişi olan (A) bir bakıcıyla anlaşır, aralarındaki anlaşmaya göre bakıcı (A)’nın evinde yaşayacak, ücret ödenecek; bunun karşılığında yatalak olan (A)’nın bakımını üstlenecektir. Taraflar arasında kurulan hizmet sözleşmesinde (A)’nın alacak hakkı söz konusudur. Ancak bu hak doğrudan ona ifası gereken bir borç yarattığından, onun ölümüyle doğal olarak sona ermekte; eş deyişle terekeye intikal etmemektedir. Bu tür özellikler taşımayan diğer hakların tümü terekeye intikal eder.

Bir de malvarlığında yer almazken terekede var olan haklar söz konusudur. Ölen kişinin evli olup da eşinden mal rejimine dayalı artık değer alacağı söz konusu olabilir. Ölümle birlikte gündeme gelen sigorta alacağı olabilir.

Tereke mirasçıların malvarlığına kül, yani bir bütün halinde intikal etmektedir. Ancak tereke üzerinde yaratılan elbirliği halinde hak sahipliğine dayalı ortaya çıkan sonuçla, tereke mirasçıların malvarlığında ayrı bir malvarlığı olarak yer alır; buradan intikal eden değerler mirasçının kendi malvarlığındaki değerlerle karışmaz.

Malvarlığının aktifinde yer alan hakları dört grupta toplamak mümkündür: Ayni haklar, alacak hakları, mali yönüyle fikri haklar ve maddi değeri olan yenilik doğuran haklar. Miras ortaklığı bakımından kanun koyucu söz konusu hakkın bölünebilir olup olmaması konusunda bir ayırım yapmaksızın tümü bakımından elbirliği halinde hak sahipliği öngörmüştür. Buna göre, mirasçıların, mirasbırakanın terekesinde yer alan bir arazi üzerindeki hak sahipliği ile bankadaki 100.000 TL’si üzerindeki hak sahipliği aynı sonuçlara sahiptir. Bu halde ister bölünebilen isterse de bölünemeyen bir edim olsun, mirasçılar elbirliği halinde hak sahibi olur ve her bir hak üzerinde ancak oybirliği ile hareket edebilirler.

B- PASİF BAKIMINDAN

Aktifteki hakların bazıları nasıl ölümle sona erip terekeye intikal etmiyorsa, aynı sonuç borçlar bakımından da söz konusudur. Malvarlığının terekeye intikali sırasında, elbette her bir hak veya borç mirasçılara geçmez. Malvarlığında olup, terekede olmayan borçlar söz konusu olduğu gibi, malvarlığında olmadığı halde terekede doğan bazı borçlar da vardır.

Borçların intikaline ilişkin temel kural, esasen Borçlar Hukuku temellidir. Üçüncü kişinin ifasına ilişkin genel kural niteliğindeki TBK m.83, temel kural olarak miras hukuku kavramı olan terekenin şekillendirilmesinde de etkilidir. Maddede yer alan ve üçüncü kişinin ifasına ilişkin kural, borcun üçüncü kişi tarafından ifa edilebileceğidir. Elbette bu kural mutlak değildir. Bazı borçların üçüncü kişi tarafından ifasının mümkün olamayacağı, kuralın istisnasıdır. Bunlardaki ortak özellik, bir başkası tarafından ifa yapıldığında alacaklının ifaya menfaatinin sağlanamayacağı olgusudur. Ya borçlunun kişisel yeteneklerinin ya kişi özelliklerinin ya da yaşamından kaynaklı bazı nitelikler nedeniyle, bu borçlunun söz konusu edim için ayrı bir özelliği bulunduğu hallerde üçüncü kişinin ifası alacaklıyı tatmin edemez. İşte bu durumlarda nasıl ki, borcun üçüncü kişi tarafından ifasının teklif edilmesi gereği gibi ifa teklifi değildir; bu borcun terekeye intikali de mümkün değildir. TBK m.83’te yer alan bu kurala dayalı olarak, malvarlığında bulunan ve üçüncü kişi tarafından ifa edilemeyecek bir borcun varlığı halinde, bu borcun mirasçılar tarafından ifa edilemeyeceği de açıktır. Örneğin; resim yapma, ameliyat yapma, saç kesme, mimarî proje çizimi, avukatlık, çocuk bakıcılığı, özel matematik dersi verme gibi edimlerde borçlunun kim olduğunun önemi bulunur. Bu nedenle bu tarz borçlar terekeye geçmez, kendiliğinden sona erer.

Zaten TBK m.83’te yer alan, ifanın üçüncü kişi tarafından yapılabileceğine ilişkin kural, işgörme sözleşmeleri bakımından terse çevrilmiştir. Özel hükümlerin bazılarında bu kuralın aksine düzenlemeler bulunur. Hizmet sözleşmesinde işçinin borcu için TBK m.395’te, eser sözleşmesinde yüklenicinin borcu için TBK m.471/III’te, vekâlet sözleşmesinde vekilin borcu için TBK m.506’da aksi yönde düzenlemeler mevcuttur. Bu hâllerde artık kural borçlunun bizzat borcu ifa etmesidir. Yedek hüküm olmasının en önemli sonuçlarından biri de, alacaklı ile borçlunun her zaman bu hükmün aksi konusunda anlaşabilecek olmasıdır.

Üçüncü kişinin ifası kuralı dışında da, malvarlığındaki bazı borçların sona ermesi gündeme gelebilir. Bunların bir kısmı, mirasbırakanın kişisel veya ailevi ilişkilerinden kaynaklanan borçlardır. Bu borçlar, edimsel boyutta üçüncü kişi tarafından ifa edilebilecek olsa da, üçüncü kişinin bu borçların borçlusu olması mümkün olamaz. Örneğin, kardeşine karşı bakımdan veya boşanmadan dolayı eşine karşı nafaka borçlusu olup, nafaka ödemekte olan (M)’nin vefatıyla birlikte, mirasçıların amca ya da halaya bakma borcu olmadığından ve babanın hısımlık nedeniyle borçlusu olduğu bu nafaka borcunun mirasçılara intikali söz konusu olmaz. Aynı şekilde boşanılmış olan eş sadece (M)’nin eski eşi olduğundan mirasçıların bu kişiye ödenen nafakadan hâlâ sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu tür borçlar borçlunun ölümüyle kendiliğinden sona erer.

Elbette daha önceden muaccel olmuş olan borçlar bakımından mirasçıların sorumluluğu devam eder. Örneğin, eski eşine olan nafaka borcunu altı aydır ifa etmeyen (M)’nin ölümü halinde, bundan sonrası için nafaka borcu sona erecekse de, daha önceden muaccel olmuş altı aylık borç terekeye intikal eder.

Mirasbırakanın borçlarından müteselsil sorumluluk söz konusu ise de, terekeden ifa edilecek borçlar gündeme geldiğinde, yukarıda açıklandığı üzere TMK m.5 çerçevesinde, müteselsil borçluluğunun elbirliği hak sahipliğinin ve bünyesine uygunluğunun değerlendirilmesiyle birlikte, TBK’da yer alan müteselsil borçluluğa ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması zorunluluğu karşımıza çıkar.

Bu açıklanan sonuçlar ve ilkeler çerçevesinde, aşağıda mirasçıların terekedeki değerlere ilişkin yapabilecekleri işlemler, açabilecekleri ve onlara karşı açılabilecek davalar değerlendirilmeye çalışılacaktır.

III- TEREKEDEKİ DEĞERLERE İLİŞKİN YAPILABİLECEK İŞLEMLER

A- GENEL OLARAK

Elbirliği mülkiyetinde ortakların, kural olarak oybirliği ile hareket etmesi gerekir. TMK m.640/II hükmüne göre, “Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.”. Bu elbirliği mülkiyetinde yer alan ve TMK m.702/II’nin tekrarı niteliktedir. İlgili fıkra metni ise, “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.” şeklindedir.

Her iki madde metninden de görülebileceği üzere, oybirliği ile karar alınması kuralı emredici olmayıp ortakların aksi yönde bir düzenleme üzerinde anlaşmaları mümkündür. Elbette bu yöndeki bir anlaşmanın oybirliği ile yapılması gerekir. Sözleşme ile yaratılan ilişkilerde meydana gelen elbirliği ortaklıklarında, akdedilen sözleşme ile ya da sonradan bu konuda aksi yönde karar alınması mümkün olabilmektedir. Sonuçta bu insanlar zaten bir anlaşma ile bir ortaklığa, bir birlikteliğe girmektedir; bu kişilerin aralarındaki ilişki bakımından diğer bazı konularda da uyuşma içinde olması en doğal sonuçtur. Miras ortaklığı bakımından da aksi yönde karar alınması mümkündür, ancak uygulama bakımından mirasçıların anlaşmasının ne kadar zor olduğu dikkate alındığında, bu kuralın pratik bir öneminin bulunmadığı kolayca görülebilir.

Mirasçıların tek başına hareket edebilmesine imkân veren düzenleme TMK m.640/IV’te ve TMK m.702/son’da yer alır. Zaten TMK m.640/IV, TMK m.702/son’un tekrarı niteliğindedir. TMK m.640/IV’e göre, “Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır.”. Eşya Kitabında Elbirliği mülkiyetinde yer alan düzenleme ise, “Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.” şeklindedir. Bu iki maddede düzenlenen kurum, “ortak menfaati koruma yetkisi” olarak adlandırılmaktadır. Bu konuya aşağıda ayrı başlık altında değinilecektir.

Terekede yer alan hakların farklılıkları dikkate alınmaksızın elbirliği hak sahipliği yaratıldığından, daha önce de belirtildiği üzere, mirasçıların tek başına hareket alanı oldukça kısıtlanmaktadır. Terekede yer alan değerlere ilişkin yapılan işlemler arasında da ayırım yapılmamaktadır. Kanımızca bu yaklaşım, miras ortaklığının işleyişini kilitleyici bir etkiye sahiptir.

Bir taşınmaza ilişkin elbirliği hak sahipliği gündeme geldiğinde, taşınmaz hakkında ne yapılması gerektiği konusunda tüm mirasçıların karar vermesi, elbette en doğal sonuçtur. Zaten bu tür bir karar, yönetime ilişkin farklı kurallar getirilmiş olan paylı mülkiyet sisteminde dahi olağanüstü yönetim işi olup; yine aksi paydaşlar tarafından kararlaştırılmadıkça, oybirliği ile gerçekleştirilir. Ancak söz konusu bölünebilir bir edim olduğunda, sonuçlar bu kadar kolay kabul edilir olamayabilmektedir. Örneğin, mirasbırakanın bankada bir miktar parası olması halinde ya da kira bedeli gibi düzenli bir gelirin varlığına dayalı olarak sürekli olarak bankadaki hesapta para birikmeye devam ettiği hallerde bu para üzerindeki hak sahipliğinin elbirliği olması çoğu olayda kullanımına engel olmaktadır. Uygulamada bazı bankaların, münferit olarak bir mirasçıya miras payı çerçevesinde ödeme yaptığı görülmekteyken, bazı bankaların haklı olarak tereddüt yaşayarak ödeme yapmadığı ve bütün mirasçıların bir arada gelerek ya parayı tamamen çekmelerini ya da yazılı rızalarını alarak kısmi ödemeler yaptıkları görülmektedir. Oybirliği arandığı takdirde bir mirasçının dahi rızası alınamadığında, söz konusu paranın çekilmesi söz konusu olamamaktadır. Yine mirasbırakanın bir arkadaşından para alacağı olduğu halde, bir mirasçıya payının ya da tamamının ifası mümkün olamayacak; TBK m.111 uyarınca, alacaklıdan kaynaklanan diğer durumlara dayalı olarak teknik anlamda bir alacaklı temerrüdü olmasa dahi, borçlunun parayı tevdi etmesi gündeme gelebilecektir. Bu durumda da tevdi edilen bankadan yine tek bir mirasçının payını alması söz konusu olamaz. Durum böyle olunca, ekonomik durumu iyi olan mirasçıların ekonomik durumu iyi olmayan mirasçıları oldukça zor durumda bırakabilme imkânı olabilmektedir. Uygulamada da özellikle birden fazla evlilik söz konusu olup da, her iki evlilikten de altsoyun olduğu durumlarda, bu tür olumsuz sonuçlara oldukça sık rastlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, bir mirasçı ekonomik olarak kötü durumda olmasına ve mirasbırakanından kalan yüklü bir miras hakkı bulunmasına, hatta bankada nakit olarak para bulunmasına rağmen dava açmadan bunlara kavuşması pek mümkün olamamaktadır. Bunun “miras ortaklığı” kurumunun en büyük sorunu olduğu düşünülmektedir.

Hem Türk hem de yabancı doktrinde bu sisteme ilişkin eleştiriler yapılmaktadır. Aşağıda yeri geldikçe eleştirilere ve doktrinde yapılan açıklamalara değinilecek, nihai olarak da kendi görüşümüz açıklanacaktır.

B- ORTAK MENFAATİ KORUMA YETKİSİ

1) Genel Olarak

Birlikte mülkiyet özgü bir kavram olan ortak menfaati koruma yetkisi, hem paylı mülkiyette hem de elbirliği mülkiyetinde söz konusudur. Kavram, paylı mülkiyette TMK m.693/III hükmünde yer alırken; elbirliği mülkiyetinde TMK m.702/IV hükmü ile düzenlenmiştir.

2002 öncesinde TMK m.702’yi karşılayan eMK m.630 üç fıkradan oluşmakta, elbirliği mülkiyetinde ortak menfaatin korunmasına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmamakta idi. Bununla birlikte öğretide bazı yazarlar, paylı mülkiyete ilişkin hükmün kıyas yoluyla elbirliği mülkiyeti için de uygulanabileceğini savunmakta idiler. 4721 sayılı TMK ile söz konusu hükme dördüncü bir fıkra eklenerek elbirliği mülkiyetinde de ortak menfaati koruma yetkisi yasa kapsamına dâhil edildi. Söz konusu düzenlenmenin yerinde olduğu kanaatindeyiz. Aynı şekilde miras ortaklığı bakımından konuyu düzenleyen TMK m.581’de de bu yönde bir hüküm bulunmamaktaydı. 2002 öncesinde mirasçıların açtığı bazı davalar bakımından, konu hem doktrinde hem de uygulamada tartışılmakta, Yargıtay’ın kararlarına da bu farklı görüşler yansımaktaydı. Bu nedenle konu hakkında 12.10.1982 gün ve 1982/3-2 sayılı İBK kabul edilmişti. Kararda sonuç şu şekilde özetlenmektedir: “Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyette, ortaklardan birinin ya da bir kaçının kendi adına mk.nun 618. maddesi hükmüne dayanarak üçüncü kişilere karşı açtığı el atmanın önlenmesi davalarında, davanın yürütülebilmesi için diğer ortakların muvafakatinin alınması ya da mk.nun 581. Maddesi uyarınca bir mümessil tâyin ettirilmesi gerekir.”. Bu karara aşağıda tekrar değinilecektir.

Öncelikle kurum tanımlanacak, unsurları ve özellikleri açıklanacak ve daha sonra da miras ortaklığı bakımından sonuçları, anılan İBK bu çerçevede dikkate alınarak, değerlendirilmeye çalışılacaktır.

2) Kavram ve Unsurları

“Ortak menfaati koruma, birlikte mülkiyette bölünemeyen objektif ortak menfaati elde etmek amacıyla, üçüncü kişilere karşı girişilen tüm hukuka uygun faaliyetlerin olumlu sonuçlarından diğer tüm maliklerin yararlanmasıdır.”.

Buna göre, unsurları ayrıştırıldığında ortaya çıkan sonuç şu şekildedir:

Ortaklığa konu eşyaya ilişkin bölünemeyen bir menfaat olmalıdır.
Bu menfaatin tüm ortaklar bakımından anlamı olmalı, yani objektif bir menfaatten bahsedilmelidir.
Ortaklardan herhangi biri korumayı tek başına sağlayabilir.
Diğer ortaklar olumsuz sonuçtan etkilenmezken, olumlu sonuçtan yararlanırlar.

Öncelikle burada bir yetkiden bahsedilmekte olup, bu bir temsil yetkisi değildir. Yetkinin niteliği tartışmalıysa da, kendine özgü bir yetki olduğu kabul edilmelidir. Çünkü, korumanın neye ilişkin olduğuna bağlı olarak, yetkinin niteliği de değişmektedir. Örneğin, bir gasp halinde kuvvet kullanılmasında maddi fiil söz konusu iken, bir haksız elatmanın önlenmesi davası açılmasında dava açılması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle her durumda farklı boyutlara sahip olan bu yetkinin özel nitelikli bir yetki olduğunu kabul etmek daha makul bir sonuçtur.

Uygulamada ortak menfaati koruma, sadece eşyanın bir saldırıyla uğraması haline özgü bir yetki olarak algılanmaktadır. Oysa bu yetki sadece bir tehdide dayalı koruma için getirilmiş bir düzenleme değildir. Son yıllarda korumaya ilişkin algının gelişmesiyle, diğer alanlarda da bu yetkinin kullanılabileceği kabul görmeye başlamıştır. Bir alacak hakkına ilişkin ihtar çekilmesi, hak düşürücü süreye tabi bir konuda dava açılması, çürümekte olan ürünlerin toplanması, çökmekte olan çatının tamir ettirilmesi gibi durumların tümünde esasen bir koruma gerektiren bir olgudan bahsedilebilir. Bu hallerin tümünde ortak menfaatin korunması gündeme gelmektedir. O halde ortaklardan her biri bu objektif ortak menfaatin korunmasını gerektiren işlemi, davranışı yapma yetkisine kanun gereği sahip olmaktadır.

Koruma kapsamında yapılması gerekenler, bir maddi fiil olabileceği gibi, koruma gerektirdiği takdirde bir hukuki işlem ya da hukuki işlem benzerinin de yapılması gündeme gelebilir. Aynı şekilde aşağıda davalar başlığı altında açıklanmaya çalışılacağı üzere, dava açmak, icra takibi yapmak gibi usuli işlemler de olabilmelidir. Bozulmakta olan ürünlerin toplanması maddi fiilken, bunların toplanması için bir kişiyle anlaşma halinde bir hukuki işlem yapılması söz konusu olur. Bir alacak hakkının korunması kapsamında talepte bulunulması ihtar niteliğinde olduğundan, hukuki işlem benzeri bir fiille koruma sağlanmış olur.

Burada tartışılan hususlardan biri de, bu tür bir davranışla diğer ortakların, bizim tebliğimiz bakımından mirasçıların borç altına sokulup sokulamayacağıdır. Kanaatimiz korunması gereken objektif ortak menfaat, bir sözleşme akdedilmesi ya da başka bir şekilde masraf yapılmasını gerektiriyorsa, bu halde diğer mirasçıların bu davranışla olumlu bir sonuç elde edilmesi şartıyla diğer mirasçıları, miras payları oranında borç altına sokması mümkündür. Ancak olumlu bir sonuç alınamadığı takdirde, mirasçıların yapılan bu davranışa dayalı olarak borç altına girmeleri söz konusu olmaz; çünkü bu yetkinin onları koruması gerekir. Korumadığı bir durumda, yapılan davranışın sonuçlarına katlanmak durumunda değillerdir. Bu şekilde bir yetkinin tek bir ortağa verilmesinin olumsuz sonuçlarından etkilenmemesi işte bu şekilde sağlanmaktadır. Örneğin, terekede yer alan 10 dönüm arazide bulunan elma ağaçları hastalandığında, mirasçılardan biri acil alınması gereken bu tedbiri tek başına alabilmeli; buna bağlı olarak ağaçların ilaçlanmasını sağlayabilmelidir. Ağaçlardaki hastalığın bu ilaçlamayla giderilmesi halinde yapılan masraftan tüm mirasçılar payları oranında sorumlu olur, korumayı sağlayan mirasçı payları oranında diğerlerine rücu eder. Ancak yapılan ilaçlama sonrasında ağaçlarda bir değişiklik olmaz ise, bu takdirde koruma doğrultusunda yetki kullanılmışsa da, bu yetkinin kullanılmasıyla olumlu bir sonuç elde edilememiştir. Bu nedenle artık diğer mirasçılardan talep edilebilecek bir masrafın varlığından bahsedilemez.

3) 1982 Tarihli İBK’nın değerlendirilmesi

TMK m.640/II’ye göre, “Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.”. Buradaki tasarruf kelimesi esasen yanıltıcıdır. Teknik anlamda bir tasarruf işleminden bahsedilmemektedir. Buna rağmen bazı Yargıtay kararlarında ve uygulamada bazı yanlış anlamalar olduğu görülmektedir.

2002 öncesinde paylı mülkiyetteki ortak menfaati koruma yetkisinin kıyasen elbirliği mülkiyetine uygulanmasını kabul eden İBK’da bu husus oldukça yanlış bir şekilde değerlendirilmiştir. Kararda “İştirak halinde mülkiyette ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu durumda iştirak halindeki mülkiyete konu olan hak ve mallan kullanmak, yönetmek, başkasına devretmek ve bunlardan yararlanmak ve üzerlerinde hak kurmak ve bunlar için dava açmak gibi hukuki tasarruflarda bulunmak yetkisini ya yasa ya da ortaklar arasındaki sözleşme belirler. Kanunda veya anlaşmada ortaklık adına hareket etmek gücünün kime ait olacağı tespit edilmemiş ise, saydığımız tasarruflar yönünden ortakların oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinde açıklanmıştır. Buraya kadar olan hususlarda gerek uygulamada ve gerekse doktrinde bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle, “tasarruf”, “tasarruf yetkisi” kavramlarını teknik olarak tasarruf işlemi ve tasarruf yetkisi kavramlarından farklı bir şekilde kullanmıştır.

Bir tespit davası açılması hiçbir şekilde bir tasarruf işlemi olmadığı gibi, borçlandırıcı bir işlem de değildir. Terekede yer alan bir borcun ifasının yapıldığı ya da başka bir nedenle sona erdiğine ilişkin bir menfi tespit davası açılması halinde, mirasçılardan birinin bu davayı açması hiçbir şekilde malvarlığını etkileyen bir işlem olarak nitelendirilemez. Benzer şekilde, bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak inşaatın durumunu tespit ettirmek için açılan ve delil niteliğinde sayılan bir tespiti de yaptırmak yine malvarlığını etkileyen bir işlem olarak değerlendirilemez.

Elbirliği halinde hak sahipliğinde oybirliği ile karar alma, maldan nasıl yararlanılacağı, rutin yapılması gereken olağan yönetim işlerinin yapılması; mala veya kullanılmasına ilişkin bir değişiklik, yenileme vb. önemli yönetim işlerine ilişkin kararlar alınması ve malın tamamen farklı amaçlara özgülenmesi satılması vb. olağanüstü yönetim işlerine ilişkin bir şeyler yapılmak istenmesi hallerinde gündeme gelir. Bunlar dışında da bazı işler olabilir. Örneğin, kuvvet kullanma, ihtar gönderme, tespit davası açma vb. faaliyetler bir karar olmasına gerek olmadan yapılır ve bunlar tasarruf işlemi niteliğinde sayılmazlar. Oysa Yargıtay İBK’da tüm dava ve davranışları tasarruf işlemi niteliğinde sayarak, sonuç olarak terekeye temsilci atanmadan davaya devam edilmemesi yönünde bir karar vermiştir.

Günümüz uygulamasında da Yargıtay’ın çoğunlukla tek mirasçının açtığı, özellikle ayni hak temelli davalarda, anılan İBK’ya uygun bir biçimde, açılan davayı kabul ettiği; ancak devamında taraf teşkilinin sağlanması yönünde ara kararla diğer tüm mirasçılara davanın tebliğ edildiği, taraf teşkili sağlanamaması halinde de, terekeye temsilci atayarak davaya devam edildiği görülmektedir. Kanımızca, her durumda bunun yapılması çok yanlış olup; sonuçları özel hukuk ilkelerini zedeler niteliktedir.

Öncelikle 1982 tarihli İBK 2002’de kabul edilen TMK’dan öncedir. 1982 tarihinde elbirliği mülkiyeti için ortak menfaati koruma konusunda kanuni bir yetki bulunmamaktaydı. Zaten tartışmanın sebebi de buydu. Paylı mülkiyet ilişkisinde paydaşlara tanınmış olan bu yetkinin, elbirliğindeki mirasçılara kıyasen uygulanması kabul edilmişti. Bu nedenle, o dönem için dahi kanaatimiz bu yönde olmamakla birlikte, belki o dönem için makul görülebilecek bir şekilde temsilci atanması zorunlu kabul edilmiş olabilir. Ancak günümüzde artık TMK m.702/son ve TMK m.640/IV’te hem elbirliği hem de miras ortaklığındaki elbirliği hak sahipliğinde bu yetki kanundan doğmaktadır. Artık kıyasen uygulamayı gerektiren bir durum olmadığından, 1982 tarihli İBK’nın uygulanabilirliği kalmamış, mülga olmuştur.

İkinci olarak bir mirasçının dava açması halinde, diğer mirasçılar zorunlu olarak davacı sıfatına sahip tutulmaktadır. Oysa kimse hakkını kullanmak zorunda olmadığından, dava açmaya da zorlanamaz. Yargıtay ise, bu ilkeyi dikkate almaksızın, sırf “mirasçılar zorunlu dava arkadaşıdır” lafına sığınarak, bu cümle her durum için mutlak olarak doğruyu yansıttığını kabul etmektedir. Oysa her durumda böyle bir zorunluluk yoktur. Ortak menfaati koruma yetkisi de, tam da bu cümleyi çürütür biçimde tek bir mirasçıya dava açma yetkisi vermektedir. Tek bir mirasçının dava açma hakkı varsa, o zaman diğerlerinin bu davaya zorunlu olarak dâhil edilmesinin mantığını anlamak zordur.

Ortak menfaati koruma yetkisinin kullanılmasının hiçbir şekilde diğer mirasçılara zarar vermeyeceği hem maddede hem de maddenin gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Gerekçede bu husus, “Maddeye yeni konulan dördüncü fıkra ile, uygulamada karşılaşılan bazı güçlükleri gidermeye yönelik bir hüküm getirilmek istenmiştir. Buna göre, mirasta terekenin tâbi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememesidir. Maddeye eklenen yeni dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yöneliktir. Bu hüküm, mirasçıların her birinin hakkını korumak için tek başına dava açmasına imkân sağlamakta ve sağlanan korumadan mirasçıların hepsinin yararlanmasını öngörmektedir. Davacı mirasçı davayı kaybederse, bundan diğer mirasçılar etkilenmeyecektir.” şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçede açıkça mirasçıların tek başına dava açabileceği tekrar vurgulanmaktadır. Ayrıca maddede, diğer mirasçıların olumlu sonuçtan yararlanmasının öngörülmüş olması da, “Davacı mirasçı davayı kaybederse, bundan diğer mirasçılar etkilenmeyecektir” ifadesiyle yine sonuçları netleştirilmek istenmektedir.

Yargıtay uygulamasına devam edildiği takdirde, dava açmamış olan mirasçılar zorunlu olarak istemedikleri bir davanın davacısı sıfatına mahkemece taşınacaklardır. Davayı takip etmeme kararı vermeleri de kendilerinin davacı sıfatını kazanmasına engel olamayacak; kendilerini temsil etmek üzere mahkemece atanan tereke temsilcisinin tüm işlemlerinden sorumlu olacaklardır. Bu haliyle dahi, madde ile getirilen ve tek başına bir mirasçıya dava açma hakkının tanınmasının ne anlamı kaldığı sorgulanmalıdır!

Kaldı ki, devamındaki sonuçlar kanımızca daha da vahimdir. Bir kere davacı sıfatını kazandıktan sonra, artık davanın tarafı haline geldiklerinden açılmış olan davanın sadece olumlu sonucundan yararlanma diye bir durumdan bahsedilemez; olumsuz sonuçla da bağlı olmaları gerekir. Bu bağlamda, yapılan dava masrafları için kendilerine rücu edilebilir. Oysa onlar dava açmayı düşünmemiş ve istememişken, Yargıtay uygulaması ile kaybedilen davanın masraflarını paylaşmak durumunda kalabilmektedirler. İkinci olarak, karşı vekâlet çıkması mümkün olabilmekte; böyle bir durumda bundan da müteselsil sorumlu olmaktadırlar. Yine vurgulamak gerekir ki, bu kişiler, kendilerini, bir mirasçı tarafından açılmış olan bu davanın tarafı olmaktan kurtarma imkânına sahip değillerdir; Yargıtay tarafından açılmış olan bu dava bakımından zorunlu olarak davanın tarafı olmaktadırlar. Hatta kendilerine tebligat yapılamadığı, eski bir adresteki muhtara bırakıldığı vb. haberinin olmadığı durumlarda da temsilci atanarak davanın tarafı olması yine zorunlu tutulabilmektedir.

Davayı açmamış, ama Yargıtay uygulaması ile zorunlu olarak davanın tarafı haline getirilmiş bu mirasçı, bir sürü borç altına sokulduğu gibi, bir daha dava açma hakkını da yitirmektedir. Çünkü, davanın tarafı olmakla artık davanın hem olumlu hem de olumsuz sonucu, onun hakkında da kesin hüküm niteliği taşımaktadır.

Anlatılan bu nedenlerle, her durumda diğer mirasçıların, bir mirasçı tarafından açılmış bir davaya zorunlu olarak dâhil edilmesi hukuken çok yanlıştır. Ortak menfaati koruma yetkisinin kullanılmasının mümkün olduğu bir halde açılmış olan davayı tek mirasçı yürütebilir. Taraf teşkili sağlanması gibi bir kavramdan bahsedilemeyeceği gibi, mirasçıların zorunlu dava arkadaşı olduğundan da bahsedilemez.

Zorunlu olmamakla birlikte, usul ekonomisi anlamında açılmış olan bu davaya müdahil olma isteği olabilecek mirasçıların varlığı dikkate alınarak, bu davanın tüm mirasçılara ihbarı yapılabilir. Olması gereken hukuk anlamında bu yönde bir düzenlemenin yapılması önerilebilir. Kanaatimiz bu yönde bir hüküm olmadan da, hâkimin takdir hakkı çerçevesinde, davayla ilgili olan diğer mirasçılara kendilerini de ilgilendirme ihtimali olan bir davanın açıldığının bildirilmesi mümkündür. Ancak bu bildirim hiçbir şekilde onların bu davaya taraf olmasını zorunlu kılmadığı gibi, onlar adına bir temsilci atanması da söz konusu olamaz. Onlar dilerse davaya müdahil olabilirler, bu bağlamda usulüne uygun olarak katkıda bulunabilirler. Bu halde artık kendi iradeleriyle davanın tarafı haline gelmiş olduklarından, bu davada alınan ilam, ister olumlu ister olumsuz olsun onları etkiler. Bunun dışında, davaya dâhil olmamış diğer mirasçılar hâlâ ancak olumlu sonuçtan yararlanırlar. Olumsuz sonuç, hiçbir açıdan onlar hakkında etki edemez.

Bu çerçevede, davayı açmış olan davacı mirasçı ve olası davaya kendi iradeleriyle dâhil olmuş olan mirasçı, yapmış oldukları masraflar bakımından, ancak olumlu bir sonuç elde edilmiş olması ihtimalinde diğer mirasçılara rücu edebilirler; aksi halde bu masraflara kendileri katlanmak zorundadırlar.

Bizim kanaatimiz ister ortak menfaati koruma yetkisinin kullanılması niteliğinde olsun, ister farklı boyutta bir dava olsun, her somut olayda davanın talep kısmıyla bir değerlendirme yapılması gerekir. Talep değerlendirilmeksizin, uygulamada adeta tek bir dava varmış gibi, hepsi bakımından zorunlu dava arkadaşlığının olduğunun söylenmesi kanımızca doğru değildir. Bu nedenle aşağıda davalar bakımından, bazı temel ayırımlar yapılarak, hem ortak menfaati koruma yetkisi hem de diğer talepler bakımından bir değerlendirme yapılmaya çalışılmıştır.

Ortak menfaati koruma yetkisinde mirasçıların davacı sıfatı söz konusu iken, müteselsil borçluluk halinde ise davalı sıfatı gündeme gelir. Bu nedenle davalar bakımından değerlendirme yapılırken, bu temel ayırımdan yola çıkılarak sonuçlar arasındaki farklılıklar açıklanmak istenmiştir.

IV- DAVALAR BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

TEREKEDEKİ HAKLAR BAKIMINDAN MİRASÇILARIN DAVACI SIFATI

AYNİ HAKLAR BAKIMINDAN

Ayni hak temelinde açılabilecek davalar temelde TMK m.638’de düzenlenmiştir. Mülkiyetin verdiği koruma yetkileri ikinci fıkrada düzenlenmiş olup, iki tanedir: İstihkak davası ve haksız elatmanın önlenmesi davasıdır. Uygulamada bu davalardan haksız elatmanın önlenmesi davası ayrı bir dava olarak görülebilmekteyse de, taşınmazlar bakımından istihkak davasını ayrı bir dava olarak görmek mümkün değildir. Tapu sicilinin varlığına dayalı olarak, ancak yolsuz bir tescilin varlığı halinde gerçek malik sicilin yarattığı hak karinesinden yararlanamamakta ve buna dayalı olarak, kendisine ait malın, kendisine ait olduğunun aleniyete kavuşmasını sağlama amaçlı olarak TMK m.1025 uyarınca tapu sicilinin düzeltilmesi davası açılmaktadır. İşte bu dava taşınmazlar bakımından istihkak davası niteliğindedir. Elbette TMK m.1025, yolsuz olarak tescil edilmiş bir sınırlı ayni hakka ilişkin açıldığında, bu sefer de haksız elatmanın önlenmesi davası niteliğinde olmaktadır.

Mirasçılar terekede yer alan hem taşınırlar hem de taşınmazlarda elbirliği halinde hak sahibi olduklarından, ayni hak temelli davalardan yararlanabilirler. Bu aşamada çözülmesi gereken husus, bu davaların ortak menfaati koruma yetkisi kapsamında yer alıp almadığıdır. Daha önce açıklandığı gibi, Yargıtay kararlarında taraf teşkili oluşması, aksi halde terekeye temsilci atanması yönünde karar çıkmaktadır.

Bizim kanaatimiz bu davaların her ikisi de, mülkiyetin koruma yetkisi çerçevesinde her bir malikin sahip olması gereken davalardır. Bu davalar ile, Anayasa ile koruma altına alınmış; İnsan Hakları çerçevesinde insan hakkı olarak kabul edilerek koruma altına alınmış olan mülkiyet hakkının korunması söz konusudur. Bu hakkın, yani temel haklardan sayılan mülkiyet hakkının korunması için diğer mirasçıların da rızasının gerektiğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca açılan dava ne bir tasarruf işlemi ne de bir borçlandırıcı işlemdir. Diğer mirasçılar bakımından malvarlığını etkileyen bir boyut bulunmamaktadır. Zaten terekede yer alan, ancak şu an ya dolaysız zilyetliğin olmadığı ya da adlarına tescilin yapılmadığı bir eşya söz konusudur. Bu eşyanın terekeye iadesini tek bir mirasçının da sağlayabilmesi gerekir. Aksi sonuç kişinin mülkiyet hakkının özüne dokunmak anlamına gelir.

Mirasbırakan sağlığında, ayırt etme gücü olmadığı bir durumda bir taşınmazı satıp, alıcının adına tescil ettirdiğinde alıcı adına yapılan tescil yolsuzdur. Söz konusu taşınmaz hâlâ mirasbırakanın sağlığında malvarlığında yer alır; alıcı TMK m.712 uyarınca olağan zamanaşımıyla 10 yıl iyiniyetli olarak malik sıfatıyla zilyetliğini sürdürerek ayni hakkı kazanmadıkça mirasbırakanın ölümüyle birlikte söz konusu taşınmaz terekeye intikal eder. Mirasçılardan biri, işte bu taşınmazın tekrar tüm mirasçılar adına tescilini sağlayabilmek için TMK m.1025 uyarınca istihkak talepli tapu sicilinin düzeltilmesini isteyebilir. Bilindiği üzere, bu bir tespit davası olup; yenilik doğuran bir karar söz konusu olmaz. Hatta uygulama bakımından bu davanın eda talebini içerip içermediği dahi tartışılmakta, çoğunluktaki görüş uyarınca ayrıca taşınmazın tahliyesi talebine dilekçede yer verilmesi gerektiği, aksi halde sadece tescilin sağlanacağı, taşınmazdaki elatmanın ortadan kaldırılamayacağı kabul edilmektedir. Bu davanın tek bir mirasçı tarafından açılmasının diğer mirasçılar bakımından hiçbir olumsuz sonucu olmayıp, bu davaya diğer mirasçıların katılmasını zorunlu tutmanın hiçbir pratik sonucu olmadığı gibi; kişilerin dava açıp açmama konusundaki özgürlüklerinin kısıtlanması sonucuna yol açmaktadır. Mirasçı açtığı bu davada sadece kendisi için bir sonuç isteyemez; terekede olduğunu iddia ettiği bu mala ilişkin verilen karar, zorunlu olarak malın terekeye dönmesi şeklinde olmalıdır. Bu halde olumlu bir sonuç alınmış olur; kanunun sağlamak istediği sonuç da gerçekleşmiş ve davaya katılmamış olan mirasçılar da korumadan yararlanmış olur. Örneğin, bu davanın tescilin üzerinden 9 yıl 10 ay geçmişken açılmış olması halinde, koruma oldukça iyi bir sonuç yaratacak; adına yolsuz tescil yapılmış olan kişi artık, bu davanın sonucundan bağımsız olarak, hiçbir şekilde taşınmazın mülkiyetini olağan zamanaşımına dayalı olarak kazanma imkânına sahip olamayacaktır. Diğer mirasçılar bu sonucu beğenmemiş iseler, bu karar onlar hakkında kesin hüküm niteliğinde olmadığından yeniden dava açmalarına engel olmaz. Davada olumsuz sonuç çıkarsa, diğer mirasçılar bundan zaten etkilenmez. Yine kesin hüküm olmaz, tekrar dava açabilirler; masraflar için onlara rücu edilemez; karşı vekâlet ücretinden de sorumlu olmaları asla söz konusu olmaz.

Haksız elatmanın önlenmesi davası bakımından da sonuçlar aynıdır. Bu davanın da tek bir mirasçı tarafından açılmasındaki sonuçlar, yukarıdaki açıklandığı gibi olduğundan, bu da tek başına açılabilir; ortak menfaati koruma yetkisinin kullanılması niteliğinde olduğundan, sonuçlar maddede ve gerekçesinde açıklandığı gibi olur.

Bu iki dava dışında, aynı niteliğe sahip başka davalar da bulunmaktadır. Bunlarda da talep ya istihkak davası ya da haksız elatmanın önlenmesi davası niteliğindedir. Olağanüstü zamanaşımı ile ayni hak kazanılmasını düzenleyen TMK m.713, tapu sicilinin düzeltilmesi davasının görünümlerden biridir. Burada sicil dışı kazanım söz konusu olduğundan, 20 yılın tamamlanmasıyla artık tapudaki mevcut tescil gerçek hak sahibini göstermez hale gelir. Mülkiyeti sicil dışı kazanmış olan yeni malik, TMK m.713’e dayalı olarak açtığı davada, söz konusu taşınmazın malikinin artık kendisi olduğunu iddia eder; bunun tespit edilerek tapudaki tescilin adına yapılmasını, yani gerçek hak sahipliğini gösterir şekilde düzeltilmesini talep eder. Bunun dışında yine TMK m.637 vd.’nda düzenlenmiş olan miras sebebiyle istihkak davası da, mirasçılara tanınan ek bir imkân olarak aynı sonuçlara sahiptir. TMK dışında Kadastro Kanunu m.13, m.17 kapsamında olan sicil dışı kazanımlarda TMK m.713’ün görünümü olup; nihai olarak istihkak iddiası içermektedir. Yine kadastro tespitlerine yapılan itirazların tümünde de ayni hak iddiası söz konusu olup, ya istihkak ya da haksız elatmanın önlenmesi görünümü bulunur. Bu davaların da, ortak menfaatin korunması amaçlı olarak tek bir mirasçı tarafından açılmasının mümkün olduğunu düşünmekteyiz.

Sonuç olarak ayni hakların korunması her zaman önemli olup, eşya konulu olması nedeniyle de bölünebilir bir menfaat değildir. Bu bağlamda hem istihkak hem de haksız elatmanın önlenmesi taleplerini içeren davaların, nerede ve ne şekilde düzenlenmiş olduğundan bağımsız olarak, ayni hakkın korunması amaçlarına dayalı olarak her bir mirasçı tarafından tek başına açılabileceğinin kabul edilmesi gerekir.

Açıklanan bu nedenlerle, eş deyişle tek bir mirasçının dahi dava açmaya yetkisinin bulunması, diğer mirasçıların bu davaya katılmalarının zorunlu olmaması ve bir mahkemenin de kişiye ait olan dava açma hakkını ihlal ederek, onu zorla bir dava açmış hale getirmesinin mümkün olmaması nedenleriyle bu davalarda mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığının bulunmadığı sonucuna ulaşılması gerekir.

ZİLYETLİK BAKIMINDAN

Zilyetliği koruma bakımından uygulama daha rahattır. Daha önce de belirtildiği üzere, ortak menfaati koruma yetkisi, adeta bu tür saldırı durumlarına özelmiş gibi bir algılama nedeniyle bu davalar bakımından tek bir mirasçının koruma talebiyle açtığı davalarda, genelde taraf teşkili aranmaksızın devam edildiği görülmektedir. Elbette davalar dışında, kuvvet kullanma halinde de korumadan diğer mirasçılar yararlanabilir.

Zilyetlik davalarından, saldırının sona erdirilmesi, sebebin önlenmesi veya taşınır davası açılması mümkündür. Yukarıda açıklanan esaslar bu davalar için de geçerlidir. Olumlu sonuç elde edilmesi ihtimalinde, davaya katılmamış olan mirasçılar bu sonuçtan yararlanabilirler. Ancak açıklandığı üzere, elde edilmiş olan ve olumlu görünen bu sonuç onları tatmin eden bir sonuç olmadığında, tekrar bir dava açılmasına engel bir durum da söz konusu olmaz; onlar davanın tarafı olmadıklarından, ortada lehe görünen bir sonuç olsa dahi, davanın tarafı olmamalarına bağlı olarak onlar için kesin hüküm niteliğinde olmayan bu ilam, yeniden dava açılmasına engel olamaz. Aksi sonucun kabul edilmesi halinde, yine bir kişinin açtığı davada alınan sonuç nedeniyle, diğer bir kişinin dava açma hakkı elinden alınmış olur. TMK m.702/son ve TMK m.640/IV’ün bu amacı taşıdığı savulamaz.

Zilyetlik temelli koruma amaçlı davalar bakımından da zorunlu dava arkadaşlığı olduğundan bahsedilemez.

Benzer şekilde 3091 sayılı Kanun çerçevesinde, taşınmazların idari yoldan korunmasına yönelik talebin de, zilyetliğe yapılan saldırılara ilişkin olması ve benzer bir hedefi taşıması sonucu, tek bir mirasçı tarafından kullanılabileceği açıktır.

ALACAK HAKLARI BAKIMINDAN

Genel Olarak

Alacak hakkı bir borç ilişkisine ilişkin bir kavram olup, aktifte yer alan ve dar anlamda borç ilişkisi çerçevesinde, alacaklıya eda talebi veren bir haktır. Alacak hakkının konusuna göre, verme, yapma veya yapmama şeklinde olabilir. Alacak hakkının varlığı için bir borç ilişkisi gerekir. Borç ilişkisi de, sözleşmeden, sebepsiz zenginleşmeden, haksız fiilden, kanundan ve vekâletsiz işgörmeden doğabilir. Aşağıda bu borç ilişkileri çerçevesinde açılabilecek davalar bakımından, temel ayırımlara dayalı sonuçlar tespit edilmeye çalışılacaktır.

Bu noktada belirtmek istediğimiz husus, ortak menfaati koruma yetkisinin olduğu hallerde zaten ayrı bir açıklamaya gerek olmaksızın mirasçılardan birinin dava açabileceğidir. Ancak ortak menfaati koruma olmayan bir durumda ne yapılması gerektiği de irdelenmelidir. Menfaat koruması söz konusu olmadan, bir mirasçının gerekli gördüğü bir konuda ihtar göndermesi, dava açması hallerinde de dava arkadaşlığı boyutunun değerlendirilmesinin gerektiğini düşünmekteyiz. Bu değerlendirme yapılırken de, “zorunlu dava arkadaşlığı”nın temel sebebi olan oybirliği ile hareket etme zorunluluğunun amacı ve sonuçlarının irdelenmesi gerekir.

Oybirliği ile hareket etme zorunluluğunun amacı, mirasçılar arasında bir birlik yaratma, terekenin borçlarının varlığına dayalı olarak aktifin tamamen boşaltılmasına engel olma ve bir mirasçının ya da birkaç mirasçının bir araya gelerek diğerleri aleyhine sonuç yaratmasına engel olmadır. Bu durumda, eğer bir mirasçının davranışı diğerleri aleyhine bir durum yaratmıyorsa, o zaman oybirliği ile hareket etme zorunluluğundan bahsedilememelidir. Kanımızca sözleşmeye dayalı bazı taleplerde bulunmak, bazı işlemleri yapmak, bazı tespitleri istemek gibi diğer mirasçılar bakımından aleyhe olmayan davranışların, ortak menfaati koruma niteliği taşımasa bile yapılabilmesi gerekir.

Terekede yer alan alacak hakkı bakımından elbirliği halinde hak sahipliği söz konusu olduğundan, kural bu alacak üzerinde yapılacak her türlü işlem bakımından oybirliğinin sağlanmasının zorunlu olmasıdır. Ancak her kuralın bir amacı vardır. Bu bağlamda her normun koruma amacının sınırları bulunur; lafzi ya da görüntü olarak bu şekilde görülmekteyse de, bu sınırların dışında kalanlar bakımından hâlâ normun uygulanması gerektiğini kabul etmek makul bir sonuç olmaz.

Bu hususa yeri geldikçe değinilmeye çalışılacak; sonuç kısmında da temel bakış açımızla birlikte tekrar hatırlatılacaktır.

Sözleşmeden Doğan Alacak Hakları Bakımından

Sözleşmeden doğan davalar bakımından, kanımızca davanın talebi bakımından ayırımlar yapılmadan, sanki tek bir davadan bahsediliyormuşçasına sonuca varılması mümkün değildir. Bir sözleşmeye dayalı olarak, birçok talep gündeme gelebilir.

Bir alacak hakkı söz konusu olduğunda, akla gelecek ilk davalardan biri elbette eda davasıdır. Bir eda davasıyla, alacağa kavuşma arzusu mahkemeye açıklanmakta, bu talep çerçevesinde, konu hakkındaki tartışmalara girmeden, mümkün olduğu takdirde davalının verme, yapma veya yapmama edimlerinden birine mahkûm edilmesi istenmektedir.

Kanımızca terekede yer alan alacak hakkının içeriğinin ne olduğuna göre, davayı tek bir mirasçının açıp açamayacağı sonucuna varılabilecektir. Öncelikle somut uyuşmazlıkta bölünebilen bir talep olup olmadığına bakılması gerekir. İkinci bir değerlendirme edimin, verme, yapma veya yapmama olmasına ilişkin olmalıdır. Örneğin, rekabet etmeme borcu söz konusu olduğu bir durumda da talep hem bölünemeyen bir talep olacak, hem de TBK m.113 kapsamında yapmama borcuna aykırılık gündeme gelecektir.

Bu davalardan önce zamanaşımına ilişkin bir değerlendirmenin yapılması gerekir. Bilindiği üzere, alacak haklarında zamanaşımı söz konusudur. Terekede olan bir alacağın zamanaşımına uğraması söz konusu ise, diğer mirasçılar alacak haklarına kavuşmayı istemedikleri için eda davası açmasalar dahi, mirasçılardan biri tek başına zamanaşımına uğrama ihtimali olan bu alacak hakkı için dava açabilir. Bilindiği üzere, bir ihtar göndermek zamanaşımını kesen bir sebep değildir; dava açılması, icra takibi yapılması vb. işlemler yapılması zorunludur. İşte kendisinin de elbirliği halinde hak sahibi olduğu bir alacak hakkını korumak isteyen bir mirasçı, ister bölünebilen bir edim olsun, ister bölünemeyen bir edim olsun; zamanaşımı bakımından bölünemeyen ve objektif ortak bir menfaatin varlığına dayalı olarak dava açabilmelidir.

Zamanaşımına uğramaktan kurtarma amacıyla açılmış bu eda davası, zamanaşımını keser. Ancak bu davaya devam edilip edilmeyeceği ayrı bir değerlendirme gerektirir. Zamanaşımının kesilmesiyle ortak menfaat korunmuş olur; ancak bölünemeyen bir edim bakımından davanın devamı da koruma niteliğinde olabilecekken, bölünebilen edimler bakımından aynı değerlendirmenin yapılması mümkün olmayabilir. Uygulamada bu davalar bakımında taraf teşkili sağlanması aranmakta, yani zorunlu dava arkadaşlığı kabul edilmektedir. Burada kanımızca, davaya devam edilmesi, ancak ifanın davayı açmış olan mirasçıya yaptırılmaması, borcun konusu bir verme ise bir yere tevdi kararı verilmesi; yapma borcu ise, zaten yapılmasına ya da TBK m.113 uyarınca masrafı borçluya ait olarak yaptırılmasına karar verilmesi, yapmama edimleri bakımından yine TBK m.113 uyarınca karar verilmesi usul ekonomisi bakımından daha uygun gözükmektedir. Ancak mevcut haliyle buna imkân veren bir düzenleme bulunmamaktadır.

Mirasbırakanın 1.000.000 TL alacaklı olduğu bir durumda, tek bir mirasçının bu davayı açarak, borçludan paranın tahsil edilerek bir bankaya vadeli olarak tevdi edilmesini sağlamasına izin vermek kanımızca miras ortaklığındaki her mirasçı için yararlı bir sonuçtur. Benzer şekilde, bir makinenin tesliminin ve sonrasında terekede mevcut olan bir fabrikaya yerleştirilmesini sağlamak da iyi bir sonuç olarak görülmelidir. Fabrikanın ya da bir binanın tamirine ilişkin alacak hakkında, yapma borcunun ifasının sağlanması terekedeki malın değerinin artmasını sağlar nitelikte olmaktadır. Ya da rekabet etmeme örneğinde, eski çalışanın rekabetine bir mirasçının dahi engel olmasında ne gibi bir mahzur görülebileceği tarafımızdan anlaşılamamaktadır. Bu nedenle bizim kanaatimiz, zaten aşağıda açıklanacağı üzere, miras ortaklığı bakımından kabul edilmiş olan elbirliği hak sahipliğinin, günümüzde amacını aşmış ve işlevini yerine getirmekten uzaklaşmış olduğu olup; bu davaların bir mirasçı tarafından açılmasında bir mahzur olmadığı yönündedir. Bu nedenle kanuni bir düzenleme olmasına gerek olmaksızın da, yukarıda açıklanan normun koruma amacından yaklaşılarak, davalar bakımından sonuçların farklı bir bakış açısıyla değerlendirilmesiyle, uygulamanın bu yönde ilerletilmesini temenni etmekteyiz.

Tekrar vurgulamak gerekir ki, bu yönde bir düşünüşe rağmen, mevcut halde edimlerin ifasının terekeye yapılması gerektiği, bunlar üzerindeki hak sahipliğinin de zorunlu olarak elbirliği halinde devam edeceği unutulmamalıdır.

Eda davaları dışında, bir sözleşme çerçevesinde tespit davaları açılabilir. Tespit talepli bu davalardan bazıları, teknik anlamda tespit davası iken, bazıları delil tespiti niteliğinde olabilmektedir. Menfi tespit davası, ayıp tespiti, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaatın durumuna ilişkin tespit vb. sözleşme çerçevesinde açılabilecek davalardır. Bizim kanaatimiz bunlara ilişkin durum, ortak menfaati koruma niteliğinde olmasa dahi, dileyen bir mirasçının tek başına bu davaları açabileceğini, ancak yine bu davaların diğer mirasçılar bakımından olumsuz bir sonucu olamayacağı şeklindedir. Hatta bu davalar, açılması zorunlu olmadıkları, yani ortak menfaati koruma yetkisinin kullanılması niteliğinde sayılmadıkları ölçüde, olumlu sonuç sağlanması halinde dahi, masraflarının diğer mirasçılardan istenmesi söz konusu olmamalıdır. Ancak şartları oluştuğu takdirde, sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz işgörmeye dayalı talepler olabilir.

Bozucu yenilik doğuran hak kullanılması sonucu doğuran davalar veya takiplere ilişkin ise, yukarıdaki sonuçların kabul edilmesi asla mümkün olamaz. Çünkü, yenilik doğuran bir hakkın kullanılması söz konusu olduğundan, burada mecburen oybirliği ile bir kararın varlığı zorunludur. En basit ifadesiyle, bir hukuki ilişki yaratan, mevcudu değiştiren ve sona erdiren bir hakkın tek bir mirasçının dahi katılmadığı halde kullanılması söz konusu olamaz. Önalım hakkının kullanılması için TMK m.734 uyarınca dava açılması halinde, mahkemece diğer mirasçıların davaya dâhil edilmesi zorunludur. Bu durumda, davayı açmış olan davacı dilekçesinde temsilci atanmasını talep etmiş olsa dahi, diğer mirasçılar davaya katılmayacakları, yani önalım haklarını kullanmayacakları yönünde irade beyanında bulunmuş olmaları halinde mahkeme terekeye temsilci atayamaz. Bu davanın reddedilmesi gerekir. Çünkü, elbirliği halinde hak sahibi olunan, paylı mülkiyet payına bağlı bir hak olan önalım hakkı kurucu yenilik doğuran bir hak olup, bir satış ilişkisi kurar. Tüm miras ortaklığını satış sözleşmesinin tarafı yapma iradesi tüm mirasçılara ait olup, olayda başka bir özellik olmadıkça bu yetkinin mahkemece dahi kullanılması mümkün değildir.

Uygulamada kira sözleşmeleri bakımından tahliye davaları gündeme gelmektedir. Bozucu yenilik doğuran hak örneği olan, kira sözleşmesinin feshi veya tahliye davaları ancak tüm mirasçıların oybirliği ile alacağı kararla açılabilir ve açılmış olana da ancak hepsinin katılmasıyla devam edilebilir. Terekeye temsilci atanmasını gerektiren, bir mirasçının tam ehliyetsiz olması, bir mirasçının söz konusu malı elde etme amacıyla kararlara katılmaması, hakkın kötüye kullanması vb. özel bir durum olmadıktan sonra, mahkeme mirasçıların oybirliği ile devam ettirmediği bu tür bir davaya tereke temsilcisi atayarak da devam edemez.

Uygulama bakımından bir diğer sorun da, TMK m.315’e dayalı, İİK m.269/a hükmü çerçevesinde gönderilen tahliye talepli ödeme emrine ilişkindir. Bilindiği üzere, bu takiple verilen 30 gün içinde ödemenin yapılmaması halinde, alacaklı konumundaki kiraya veren icra hâkiminden tahliyeyi talep edebilmekte; sonra yapılan ödeme bu tahliyeye engel olamamaktadır. Süre içinde ödeme yapılması halinde ise, takip talebinin tebliği TBK m.350/b.a uyarınca tahliye davası açabilmek için gereken iki haklı ihtardan birini oluşturmaktadır. Mirasçılardan biri, kira bedelinin ödenmemesine ilişkin nasıl ki, ihtar gönderebilecekse, bu yönde bir ihtarı icradan da gönderme hakkına sahiptir. Ancak tahliye, icradan da yapılsa, mahkeme kanalıyla da yapılsa kira sözleşmesinin sona ermesine yol açar. Bu nedenle bir mirasçının bu sonucu sağlaması mümkün değildir. Bu bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılması, kira sözleşmesinden doğan alacak hakkını sona erdiren bir sonuca da sahip olduğundan, bir tasarruf işlemi niteliğindedir. Bu nedenle tüm mirasçıların iradesi olmadan bu sonucun sağlanma imkânı yoktur. İhtar gönderilebilir; hatta tahliye talepli ödeme emri de gönderilir; ancak tahliye sağlanamaz, TBK m.350 uyarınca da tek başına dava açılamaz. Yukarıda açıklandığı üzere, bu hallerde özel bir durum olmadıkça da, terekeye temsilci atanarak davaya veya tahliyeye devam edilemez.

Sözleşme bakımından yapılacak ihtarlar, ihbarlar vb. hukuki işlem benzerleri bakımından her bir mirasçının yaptığı işlemlerin lehe olan sonuçlarından diğer mirasçıların da yararlandığı kabul edilmesi gerekir.

Kanundan Doğan Alacak Hakları Bakımından

Kanundan doğan alacak hakları bakımından konu biraz daha tartışmalıdır. Burada yer alabilecek örneklerin çoğunda, bir bedel borcu altına girilmesi söz konusudur. Kanundan doğan borçlara verilen örnek nafaka borcudur. Elbette mirasbırakanın sahip olduğu nafaka alacağının mirasçılara intikali söz konusu olmaz. Diğer kanundan doğan borç ilişkilerine bakıldığında, birçoğu üzerinde nitelik tartışması olduğu görülmektedir. Örneğin, TMK m.724’te yer alan haksız inşaata dayalı taşınmazın devrine yönelik talep, TMK m.747’de yer alan zorunlu geçit ya da benzer şekilde TMK m.744’te düzenlenen zorunlu mecra irtifaklarına ilişkin taleplerin niteliği tartışmalıdır.

Bazı yazarlar irtifaklar bakımından, irtifakın şartlar doğduğu an mevcut olduğunu kabul ederken, bazıları şartlarının oluşması halinde kanun gereği doğan bir borç ilişkisinin varlığını ve eşyaya bağlı borç olduğunu kabul etmekte; tespit edebildiğiniz kadarıyla bir diğer grup da kanundan doğan bir yenilik doğuran hakkın var olduğunu, ancak bu hakkın kullanılması halinde borç ilişkisinin kurulduğunu kabul etmektedir. Burada kabul edilen görüş, tek bir mirasçının bu hakkı kullanıp kullanamayacağını etkilemektedir. Yenilik doğuran hakkın var olduğu kabul edildiğinde, bu hakkın tek bir mirasçı tarafından kullanması söz konusu olamaz. Koşullar oluştuğunda irtifak kanun gereği doğar, tescil ancak açıklayıcıdır dersek, o zaman ayni hakka dayalı bir tespit hükmü olur; her bir mirasçı tek başına bu tespiti yaptırabilir denilmelidir. Bizim kanaatimiz ise, bunlara dayalı olarak bir borç ilişkisi doğduğu ve eşyaya bağlı olarak da borç altına girildiği yönündedir. Bu nedenle terekedeki bir taşınmaz lehine, anayola çıkmak için geçit zorunlu olduğunda ya da söz konusu taşınmaza elektrik, su, doğalgaz getirilmesi için mecra irtifakının kurulması gerektiğinde diğer bir taşınmaz malikinin pasifinde bu irtifakları kurma borcu bulunur; terekede de alacak hakkı söz konusu olur. Kanımızca taşınmazdan yararlanılabilmesi için, zorunlu olan bu irtifakların tek bir mirasçı tarafından da kurulması yönünde dava açılması mümkün kabul edilmelidir. Bir bedel ödenmesi kararı çıkacak olmasına rağmen, mülkiyet hakkına konu eşyadan başka türlü yararlanılması söz konusu olamayacağından tek bir mirasçıya dahi bu hakkın verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bedel bakımından davanın tarafı olmayan mirasçının itiraz hakkı olduğu unutulmamalıdır. Açılmış olan dava, sadece olumlu sonuç olan irtifakın kazanılması bakımından olup; bedele ilişkin savunmaların iyi yapılmadığı, tespitlere itirazların yapılmaması nedeniyle bedelin yüksek çıktığına ilişkin bir tespit için yeni dava açılması mümkündür. Çünkü, tek bir mirasçı tarafından açılan davanın tarafı olmayan bu mirasçı bakımında, önceki davadaki karar kesin hüküm niteliğinde değildir.

Zaten Yargıtay’ın bakış açısı da, bu noktadaki zorluktan kaynaklanmaktadır. Yargıtay davanın iyi savunulmaması halinde diğer mirasçıların haklarının zedeleneceği düşünmektedir. Oysa sonuç asla bu şekilde değildir. Diğer mirasçıların açılmış olan bu davadan, kendileri bu sonuca razı olmadıkça etkilenmeleri söz konusu olmaz.

Mülkiyetin kanuni kısıtlaması niteliğinde olan ve taşınmazdan yararlanma için zorunlu nitelikte olan geçit ve mecra irtifakları için söylediğimiz hususu, TMK m.724’teki taşınmaz mülkiyeti devir talebi için söylemek o kadar kolay değildir. Elbette bizim görüşümüz, mirasçılardan birinin haksız inşaattan kaynaklı tüm taleplerin, terditli bir şekilde tek bir mirasçı tarafından kullanılabilmesi yönündedir. Ancak hangi talebin kullanılacağı, taşınmaz mülkiyetinin istenip istenmediği konularında, mevcut düzenleme çerçevesinde miras ortaklığında oybirliği ile karar alınması gerektiği de söylenebilecektir.

Diğer Borç İlişkilerinden Doğan Alacak Hakları Bakımından

Sözleşme ve kanun dışında borç ilişkisi yaratan haksız fiil, sebepsiz zenginleşme ve vekâletsiz işgörme hallerinde doğan alacak hakkı çoğunlukla nakden tazmine ilişkin olduğundan, bölünebilir bir talep olarak karşımıza çıkar. Ancak yine de, burada korumayı gerektiren durumlar söz konusu olabilir. Tespit yaptırma, ihtiyati haciz yaptırma vb. imkânlardan yararlanma gündeme gelebilir. Ya da aynen tazmin talebi söz konusu olduğunda, bölünemeyen bir edime ilişkin olması halinde ortak menfaati koruma yetkisi daha kolay devreye girebilir.

Sözleşmeler bakımından açıkladığımız üzere, bu borç ilişkileri bakımından da, tek bir mirasçının eda talebinde bulunabilmesi; ancak ifanın tevdi ile halledilmesi, uygulamaya yardımcı olmak adına, bize daha makul bir sonuç gibi gelmektedir.

Tüm davaların açıklanması elbette mümkün değildir. Ancak temel yaklaşımımızı ifade edebildiğimizi düşünmekteyiz.

TEREKEDEKİ HAKLAR BAKIMINDAN MİRASÇILARIN DAVALI SIFATI

Mirasçıların tereke borçları bakımından müteselsil sorumluluğu söz konusudur. Bu nedenle alacaklı konumundaki kişi, kural olarak müteselsil borçlulardan herhangi birine başvurabilir. Bu bağlamda, tek bir mirasçıya dava açabilir; icra takibi yapabilir ve burada davalı konumundaki mirasçılar bakımından zorunlu dava arkadaşlığından bahsedilmeyeceği söylenebilir. Bizim kanaatimiz ise, bu şekilde değildir. Burada da mutlaka davanın ne olduğu ve dava ile verilecek kararın niteliği değerlendirilmeli; bu değerlendirmeyle birlikte müteselsil borçluluğa ilişkin kuralların uygulanması gerektiği düşünülmektedir.

Terekenin borcu bir para borcu olduğunda, miras ortaklığındaki müteselsil borçluluk açısından bir sorun oluşmaz; alacaklı herhangi bir mirasçıdan bunun tahsilini talep edebilir, mirasçı miras payından fazla ödediği kısım için diğer mirasçılara rücu eder.

Kanımızca buradaki sorun, borcun konusu para bile olsa, terekede yer alan bir hakka ilişkin talepte bulunulması halinde yine elbirliği halinde hak sahipliği kurumunun karşımıza çıkmasıdır. Para borcundan devam ettiğimizde, tek bir mirasçıdan bile paraya ilişkin alacağın tahsili mümkündür. Ancak tereke kapsamında mirasbırakandan intikal eden ve bankada bulunan paradan bu alacağın tahsil edilmesi gerektiğinde, davalı olarak tüm mirasçıların gösterilmesi zorunludur. Eş deyişle, bu paranın terekedeki bir paradan alınması, hatta terekedeki bir malın haczedilmesi sonrasında paraya çevrilmesi yollarına gidilmesi söz konusu ise, müteselsil borçlu olunmasının bir önemi olmadan, mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu olur.

Borcun konusu bir taşınmaz olduğunda, davalı mirasçılar arasındaki zorunlu dava arkadaşlığı daha net görülebilmektedir. Mirasbırakanın akdettiği bir taşınmaz satış vaadinden doğan borcun onun sağlığında ifa edilmemiş olması halinde, bu taşınmazın mülkiyetini devrine yönelik borç terekenin pasifinde yer alır. Bu borç bakımından da mirasçılar müteselsil borçludur. Teorikte taşınmaz satış vaadinin alacaklısı, mirasçılardan herhangi birine başvurabilir. Oysa kıyasen uygulama nedeniyle, elbirliği halinde hak sahipliği nedeniyle bu sonuç burada doğru değildir. Taşınmaz satış vaadine dayalı olarak açılan TMK m.716 tescile zorlama davası, aslında bir eda davasıdır; ancak çıkan sonuç yenilik doğuran bir karar niteliğinde olup, tescilsiz olarak mülkiyetin geçişini sağlar. Bunun nedeni, açılan tescile zorlama davasının, aslında malikin yapması gereken tasarruf işlemi niteliğindeki ayni sözleşme ile birlikte tescil talebi niteliğini taşımasıdır. Her ikisi bakımından da borçlunun irade beyanında bulunma borcu söz konusu olup, mahkemeden borçlunun yerine geçerek mülkiyeti devir konusunda irade beyanında bulunması istenmektedir. Talep mülkiyetin geçirilmesi yönünde irade beyanı sağlanması olduğundan ve mülkiyeti devredilmesi gereken taşınmazda elbirliği şeklinde hak sahipliği nedeniyle her bir mirasçının tasarruf yetkisini kullanması gerektiğinden, burada mirasçılar arasında zorunlu bir dava arkadaşlığı bulunur. Bir mirasçının dahi irade beyanı söz konusu olmadığı takdirde, nasıl ki taşınmazın mülkiyetinin devredilmesi mümkün değildir; aynı sonuç bu dava söz konusu olduğunda da değişmez. Bu nedenle davanın tümüne yöneltilmesi zorunludur.

Benzer nitelikte sonuçlar, ölüme bağlı tasarruflar bakımından da gündeme gelir. Mirasbırakan bir kişiye 100.000 TL ödenmesi yönünde bir belirli mal bırakma vasiyeti yaptığında ya da bir yeğenine otomobil alınması yönünde bir tedarik vasiyeti yaptığında, müteselsil borçluluk bakımından bir sıkıntı yaşanmaz; her bir mirasçıya tek başına dava açılabilir. Ancak mirasbırakan yaptığı vasiyetname ile kardeşinden olan 20.000 TL alacağına ilişkin ibra vasiyeti ya da yeğeni lehine kardeşindeki 20.000 TL alacağını devretme yönünde belirli mal vasiyeti yapması hallerinde yine müteselsil borçluluğun bir anlamı kalmaz. Burada da tasarruf yetkisinin kullanılması gereken işlemler söz konusu olduğundan, mirasçıların tümü zorunlu olarak davalı konumuna getirilmelidir. Bu iki durumda da, mirasçıların borcu alacağın devri veya ibra yönünde irade beyanında bulunma borcu olup; her iki işlem de tasarruf işlemi niteliğinde olduğundan bu irade beyanı için tasarruf yetkisi gerekir. O halde tek bir mirasçıya açılacak bir dava ile, tüm mirasçıların iradelerinin elde edilmesi ya da mahkemenin davanın yöneltilmediği bir mirasçı yerine geçerek onun yerine irade beyanında bulunduğuna karar vermesi mümkün değildir.

Bu nedenle her somut olayda müteselsil borçlu olunan edimin ne olduğu ve nasıl ifasının yapılacağı dikkate alınarak, davalı sıfatı bakımından zorunlu dava arkadaşlığının olup olmadığı değerlendirilmelidir.

SONUÇ

Miras dışındaki diğer elbirliği mülkiyetlerinin temelinde, dolaylı da olsa bir sözleşme ilişkisi bulunmaktayken, kanundan doğan tek elbirliği mülkiyeti hali miras ortaklığında bulunmaktadır. Miras ortaklığındaki özellik bununla kalmamakta, terekede yer alan tüm haklar bakımından elbirliği halinde hak sahipliğinden bahsedilmektedir. Elbirliği halinde hak sahipliğine dayalı olarak da, ortak koruma menfaati yetkisi dışındaki her konuda, mirasçıların elbirliği ile hareket ederek, oybirliği ile kararlarla ilerlemeleri öngörülmüştür.

Elbirliği mülkiyeti, Roma hukukunda bulunmamakta, malların ve ailenin korunması hedefini daha ön planda tutan Cermen hukukundan gelmektedir. Buradaki amaç, birlikte yaşayan, her şeyini birlikte yapıp geleceği birlikte planlayan aile bireylerinin tek başına hareket etmesine engel olmak; terekeyle intikal eden değerlerin ayrı bir malvarlığı olarak bir elden yürütülmesini sağlamaktır. Günümüzde böyle bir aile birliğinin kalmadığı tartışmasızdır. Yüzyıllar öncesindeki aile yapısı dikkate alınarak getirilmiş kuralların, günümüzde dağılarak gitgide küçülen çekirdek aile yapısına uygun olduğunu söylemek kanımızca mümkün değildir. Bırakın kuzenlerin birbirini tanımasını, boşanmaların ve evlilik dışı birlikteliklerin gitgide arttığı günümüzde kardeşlerin dahi birbirini tanımadığı, tanısa dahi ilişki içinde olmadığı, bu sonuç beğenilmese ya da arzu edilmese de, kabul edilmesi gereken açık bir olgudur.

Mirasçıların birbiriyle yakın ilişki içinde olmadığı, hatta çoğu zaman tanımadığı, birlikte bir yaşamın kurulmadığı, gelecek planlarının birlikte yapılmadığı, aynı yerden para kazanılıp yaşamın idame ettirilmesi söz konusu olmadığı bir ortamda, her konuya ilişkin bir elden yönetim ilkesinin kabul edilmesi kanımızca günümüz gerçekleriyle bağdaşmamaktadır. Bu sadece bizim ülkemiz açısından değil, hemen her ülke bakımından geçerli bir değerlendirmedir. Günümüzde aynı anne babadan olan iki kardeşin bile, çoğu durumda menfaat çatışması nedeniyle birbiriyle anlaşamadığı görülmektedir.

Elbirliği mülkiyeti günümüzde her millet için zorlayıcıysa da, uzlaşma kavramıyla arası iyi olmayan Türk halkı için bu kurum işleri inanılmaz zor hale getirmektedir. Bırakın bir malın satılmasına karar verilmesini, atıl duran bir malın kiralanması bile çoğu olayda gerçekleştirilememektedir. Ekonomik olarak iyi durumda olan mirasçı, ya durumla hiç ilgilenmemekte ya da sırf diğerlerini zor durumda bırakarak paylaşmanın yapılmasını sağlamak için karara katılmamaktadır. Eşyanın kiralanması söz konusu olsa bile, bu sefer de kira bedelinin tahsilinde sorun yaşanmakta; baştan bankaya bu yönde bir talimat verilmemişse banka ödemelerde tereddüt yaşamaktadır.

Bu nedenlerle özellikle ülkemizde, miras ortaklığına konu değerlerden yararlanma tam anlamıyla olamamakta, bu değerlerin rızaya dayalı paylaşımı da pek görülememektedir. Nihai olarak mahkeme kararıyla paylaşımlar yapılmakta ya da icradan satış yoluna gidilerek parasal bir paylaşım gerçekleştirilmektedir.

Ülkemizde bir dava açıldığında, sürecin ne kadar uzun sürdüğü; özellikle İstanbul gibi büyük şehirlerde duruşmaların arasının aylara yayıldığı görülmektedir. İş hukuku davalarında dahi, davanın açıldığı tarihten 6-7 sonraya ilk duruşmanın verildiği dahi görüldüğü bir yargılama ortamında terekedeki bir hususa ilişkin açılan davanın da uzun süreceği tartışmasızdır.

Belirtmek isteriz ki, hemen her hukuk düzeninde doğal bir hak olarak tanınan miras hakkından mevcut düzenlemede yer alan elbirliği hak sahipliği nedeniyle mirasçılar tam olarak yararlanamamaktadırlar. Bu nedenle bizim kanaatimiz mevcut düzenlemenin değiştirilmesinin gerektiği yönündedir.

Doktrinde Arpacı, mevcut düzenlemenin varlığına rağmen paylı mülkiyetteki kuralların kıyasen uygulanması gerektiğini savunmaktadır. Yazar, konuyu şu şekilde açıklamaktadır: “Kanaatimizce, MK 625/I (TMK m.693) hükmünün kıyasen uygulanması, sadece davalara münhasır olarak da ele alınmamalı, diğer her türlü koruma yollarına, her bir ortağın başvurabileceği kabul edilmelidir. Şüphesiz, bölünebilir talepler açısından, tıpkı müşterek mülkiyette olduğu gibi düşünülmesi, yani bu kabil taleplerin her bir ortak tarafından kendi tasfiye payı oranında ileri sürülebilmesinin kabulü de uygun olur (bkz. Y 6 HD, 9.3.1972, 944/997).”. Yargıtay kararlarında da, benzer bir yaklaşımla, ihtarlar ve bildirimlerin yapılabileceği, ürünlerin toplanması, bozulacak ürünlerin satılması, acil onarımların yapılması vb. durumlarda da mirasçılardan birinin bu işleri yapabileceği belirtilmektedir.

Doktrinde Dural da elbirliği hak sahipliğini eleştirmekte, mirasçılar arasında paylı mülkiyet ilişkisinin kurulmasının daha doğal bir sonuç olduğunu belirtmektedir. Yazara göre, “Aslında mirasın açılmasının doğal sonucu, esasen miras payları belirli (ya da belirlenebilir) olan mirasçıların terekedeki her bir mal ve hak üzerinde elbirliğiyle hak sahibi olmaları, yetki ve sorumlulukları ile bu malların yönetiminin paylı mülkiyete ilişkin genel hükümler olan MK 698-699 hükümlerine tabi olmasıydı. Gerçekten paylı mülkiyetin paya göre hak sahipliği sistemi ile miras hukukunun miras payları sistemi birbirine uymaktadır. Nitekim Roma hukukunun kabul ettiği sistem genelde budur.”.

Bizim de kanaatimiz miras ortaklığında elbirliği hak sahipliğinden vazgeçilmesi ve paylı mülkiyet ilişkisinin varlığı kabul edilmesi gerektiğidir. Bu yapıldığı takdirde, uygulamadaki tereke problemlerinin daha kolay halledileceği düşünülmektedir. En azından pay ve paydaş çoğunluğu ile kira, işletme şeklinin belirlenmesi mümkün olabilecek, ayrıca olağan yönetim işleri de her bir mirasçı tarafından yapılabilecektir.

Kanun koyucu uygulamadaki bu zorluğu görerek, esasen 2009 yılında taşınmazlar bakımından pratik bir sonuç kabul ederek, Tapu Kanununa ek m.3’ü getirmiştir. Bununla, temel olarak, tek bir mirasçının taşınmazdaki elbirliği halindeki hak sahipliğini münferit olarak o taşınmaz bakımından paylı mülkiyete çevirme imkânı tanımıştır. TMK m.644 ile hâkime verilen ve mevcut düzenleme çerçevesinde, aslında aynen paylaşımın bir görünümü olan paylı mülkiyete çevirme yetkisi adeta tapu sicil müdürlerine de tanınmış olup, daha önce bahsettiğimiz üzere bu düzenleme eleştirilmektedir. Ancak bu düzenlemenin birçok kişinin taşınmazı paylı mülkiyete çevirerek payını satarak mirasından biraz da olsa yararlanmasına imkân verdiği veya birçok taşınmazın icradan satışına engel olduğu da yadsınamaz bir gerçektir.

Taşınmazlar bakımından mahkeme kararı olmadan paylı mülkiyet kabul edildiğine göre, diğer hususlar bakımından da bu tür bir sonucun kabul edilmesinin hukuken sakıncalı olmaması gerektiğini düşünmekteyiz. Bu nedenle bu yönde düzenlemelerin yapılmasının, hemen her hukuk düzeni bakımından her dönemde korunan miras haklarından mirasçıların yararlanma imkânını kolaylaştıracağını düşünmekteyiz.

Mevcut düzenlemede yer alan ortak menfaati koruma konusundaki Yargıtay kararlarının birçoğunda, 1982 tarihli İBK’ya dayalı olarak yanılgıya düşüldüğü kanaatindeyiz. Ortak menfaatin korunması yetkisinin kullanıldığı bir dava bir mirasçı tarafından tek başına açılabilir ve bu davada zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu olmaz. Diğer mirasçılara davanın ihbarı yapılabilir, ama onların katılmasına gerek olmadan dava görülmeye devam eder. Birlikte mülkiyet konusu malın korunması amacıyla açılan bu davalarda hâkimin vereceği olumlu kararlardan diğer ortaklar yararlanır; ancak bu halde dahi, bu karar onlar için kesin hüküm teşkil etmez; tekrar kendileri dava açabilirler. Bu nedenle davanın kötü savunulduğu yönünde bir endişe taşınmasının herhangi bir anlamı bulunmamaktadır. Karar sadece davayı açan mirasçı ya da mirasçılar için kesin hüküm teşkil eder. Bunun dışında olumsuz sonuçtan hiçbir şekilde davanın tarafı olmayan mirasçılar etkilenmez; olumsuz sonuç alınması halinde de diğer mirasçılar yeni bir dava açabilirler.

Aksi sonucun kabul edilerek, tek mirasçının açtığı davaya diğer mirasçıların zorunlu olarak dâhil edildiği durumlarda veya terekeye temsilci atandığında, artık diğer mirasçıların davanın tarafı olmadığını söylemek mümkün değildir. Onlar da artık davanın tarafı olmuştur ve verilen karar artık onlar için de kesin hüküm niteliğinde olur. Dava kaybedildiğinde olumsuz sonuç onlar için de hüküm ifade eder; masraflar ve karşı vekâlet ücretinden sorumlu tutulurlar.

Bir kişinin iradesine bakılmaksızın, yine iradesi dışında içinde bulunduğu bir miras ortaklığındaki bir mirasçının açtığı davaya zorla dâhil edilmesi, onun rızası olmamasına rağmen ona mahkemece zorunlu olarak bir temsilci atanması özel hukuk ilişkilerine yabancı bir durumdur. Bu uygulamanın derhal değiştirilmesi gerektiğini düşünülmekteyiz. Aksi halde “Kimse hakkını kullanmaya zorlanamaz”, “Kimse dava açmaya zorlanamaz” şeklindeki ilkelerin herhangi bir anlamı kalmaz. Kaldı ki, uzun yıllardır ülkemizde mirasçılar bakımından bu ilkelerin, Yargıtay uygulamasına dayalı olarak ihlal edildiği ortadadır.

Ortak menfaati koruma yetkisinin kullanılmasında zorunlu dava arkadaşlığı söz konusu değildir. Bunun dışında durumlarda, mirasçıların ister davacı ister davalı olduğu davalarda, mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığının olup olmadığı, yine maddi hukuk kuralları çerçevesinde şekillenmektedir. Kanımızca hem usul hukuku doktrini hem de uygulama, maddi hukuka dayalı davalar, davanın konusu ve bu davalardaki taleplerin ne olduğunun taraf teşkiline etkisine yeterli önemi vermemektedir. Bizim arzumuz maddi hukukun usul hukukundaki bazı kuralları şekillendirdiği unutulmadan uygulamanın, taraflara olabildiğince kolaylık sağlayacak biçimde yürütülmesidir.